最高法院九十六年度台上字第四０二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四０二一號

上訴人

甲○○

上訴人

樓（選任辯護人 文 聞律師

　　　　　　鄭懷君律師

　　　　　　彭若晴律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一八三三五號、九十五年度偵字第二七一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件依相關證人許亞菁、劉智豪、李賢志等人於偵審中之證述，上訴人於案發當時係遭被害人張智賢一方十幾個人圍打，即上訴人係遭受現時不法之侵害，為防衛自己生命、身體之安全而為反擊（包括揮舞刀子）之行為，應得依正當防衛規定阻卻違法性，或僅生是否有「防衛過當」之情事而已。原審認此非屬於正當防衛，亦不生防衛過當之問題，有適用法則不當之違誤。㈡原判決就上訴人持以刺傷被害人之刀子來源，逕以證人王宏裕、楊智烘個人事後之推測意見，作為認定事實之依據，而認定該刀係上訴人自自己身上取出，有違證據法則，亦有判決不備理由之違誤。㈢原判決以證人許亞菁、李賢志、劉智豪、李懿容四人雖均指稱上訴人遭被害人及被害人之友人圍毆、砸車，惟渠等就參與毆打上訴人之人數，或稱

七、八人，或稱十至十五人，或稱二、三十人，前後供述不一等由，進而推斷尚無積極證據足以證明上訴人確遭圍毆及居於劣勢。原審就證據之取捨判斷，失之偏頗，且違反經驗、論理法則，即有悖於證據法則，且與起訴書及先前判決所認定之事實不一致，更與卷內證據資料不符。㈣關於證人許明源、楊智烘、王宏裕於檢察官偵查中之陳述，因未經上訴人及上訴人之辯護人行使反對詰問權，應無證據能力，原判決竟認為有證據能力，自屬違反刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定。關於證人李賢志於警詢時之陳述，原判決未就其為該陳述及嗣後其於法院審理中所為陳述之外在環境及情況加以比較，以判斷何者較為可信，逕以其警訊陳述作為判決之基礎，亦有違反刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，即有違反證據法則。就此而言，原判決亦屬有不適用法則或適用不當之違誤。㈤被害人若僅以手扣上訴人之頸部，非配合較長時間，實難令上訴人留下明顯之傷痕。上訴人遭圍毆，亦未必於身上留有傷痕。原判決所為上訴人未遭攻擊之認定，違反經驗、論理法則。㈥本案兇刀是否完全進入被害人體內，鑑定書所稱：「刀背傷口邊緣有挫傷痕」所指為何？其造成原因有無可能為其他原因所造成？有無可能係被害人酒醉自己撲向上訴人所致？被害人遇刺當時，其與上訴人所站之位置與角度如何？

是否其與上訴人扭打抱在一起，其並扣住上訴人之頸部？上訴人是否出於防衛意思而為防衛行為？被害人是否因意外撲向上訴人致生死亡之結果？上訴人是否受攻擊，於驚慌失措下為過度反應，而無殺人故意？本案兇刀係何種型式之刀？刀刃長度有多長？

上訴人如何能置放於口袋中？此等待證事實，原審未傳喚相關證人詳加調查，遽為判決，亦有應調查之證據未予調查之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之殺人犯行，因而撤銷第一審不當科刑判決，改判論處上訴人殺人罪刑，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。並說明：㈠依憑證人王宏裕、楊智烘、許明源於檢察官偵查中及於原審法院（上更㈠審）所為上訴人於案發時地如何積極、主動、持刀刺入被害人右胸部等語之證述；證人李賢志於警訊時證稱：案發當時，伊距離上訴人與被害人二人約有五輛車輛之距離，有看到他們二人扭打在一起，約有一分鐘左右，伊過去將他們二人拉開，可是他們還是一直打……等語之證述；上訴人於法院審理中供認伊有於案發時地持刀刺入被害人身體，致被害人死亡之供述；佐以卷附上訴人於偵查中繪製兇刀圖形（為刀柄、刀刃各半，長十八公分之短刀），以及被害人因右胸部近中線離頸部二十一公分處，有長四．三公分之銳器刺入切割傷，右心房前壁外側約一．八公分之刺入傷，傷及心臟，導致出血性休克，於案發當日（民國九十四年十月二十三日）上午四時四十五分不治死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗，並經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定明確，有驗斷書、相驗屍體證明書及法醫研究所鑑定書以及長庚紀念醫院林口醫院診斷證明書等附卷可稽；再參酌上訴人以鋒利短刀刺入被害人右胸部要害，其有殺人故意亦甚屬明顯等事證，予以綜合判斷，認定上訴人殺人犯行事證明確。㈡證人王宏裕、楊智烘、許明源三人於檢察官偵查中之證述，因符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之無顯不可信之情形，證人李賢志於警訊時所為上揭證述，與其嗣後於法院審理中所為翻異之證述不符，然其警訊證述，與證人王宏裕、楊智烘、許明源等人證述情節相符，具有較為可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，故均得採為證據。㈢法醫研究所鑑定書記載「被害人右胸部近中線離頸部二十一公分處，有長約四．三公分之銳器刺入切割傷」，係指於胸部外觀形成之銳器刺入切割傷之長度，非指刀刃刺入之深度。又該鑑定書亦已敍明被害人胸部刀背傷口邊緣有挫傷痕，依專業判斷，兇刀應已完全進入死者體內等語。足認上訴人之選任辯護人於原審辯稱：該刺入傷，應有其他原因造成等語，並非可採。㈣上訴人於原審辯稱：伊於案發時地，係遭被害人及其朋友多人圍毆，伊始撿拾刀子防衛，是錯手傷害到被害人，伊之行為為正當防衛等語，以及證人許亞菁、劉智豪、李懿容於偵審中及證人李賢志於法院審理中所為相同情節附合之詞，與上揭事證不符，且上訴人於案發後以迄偵審中，亦無法提出其身體有遭人毆打受傷之證據，足認均與事實不符，分別係上訴人飾詞推卸刑責及證人許亞菁等人企圖迴護上訴人之詞，均委無足採。㈤上訴人與被害人互相扭打之際，持刀主動、積極刺殺被害人，自非正當防衛，亦無所謂防衛過當或不過當之問題等理由綦詳。核原判決上揭論斷，均有卷內證據資料可資覆按。又按原判決認依憑上揭不利於上訴人之事證，應論定上訴人殺人犯行之基本事實已甚屬明確，因而未為上訴意旨指摘之證據調查，亦無違背證據調查必要性之違誤。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，或犯罪過程之細微末節，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ