最高法院九十六年度台上字第四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第四四四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張靜怡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月七日第二審判決（九十二年度上訴字第三四四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○犯有原判決事實欄一所示罪行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重零點貳玖公克）沒收銷燬之，販毒所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。本件扣案之毒品，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案之毒品為第二級毒品甲基安非他命，毛重零點四三公克，淨重零點三四公克，取零點零五公克鑑驗，餘零點二九公克，有該局民國九十年八月七日刑鑑字第一四九四五四號鑑驗通知書一份在卷足據（見偵卷第六八頁）。原判決僅就扣案之毒品（甲基）安非他命諭知沒收銷燬之，對於該毒品之外包裝，則漏未依上開規定宣告沒收，洵有判決不適用法則之違誤。㈡、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。

此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實；尤以我國刑事訴訟制度已採行改良式當事人進行主義，以當事人之主張、立證、辯論為中心，而審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查證據方法，主觀判斷在所難免，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，則上揭在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗結果，應認屬因違背法定程序取得之證據。查第一審法院於九十二年五月二十六日由審判長偕同法官助理、書記官勘驗證人蔡文正於九十年四月十一日、十八日之偵訊錄音帶，第一審判決並未說明上訴人有受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害之情形，卻未通知上訴人及其選任辯護人使其有在場之機會，有該勘驗筆錄可稽（見一審卷第九五至一○七頁），無異剝奪其在場權，致上訴人之選任辯護人於審判期日仍多所爭執（見原審卷第八八頁），原判決仍採取蔡文正於九十年四月十一日偵訊時之供述為斷罪資料，自難認為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決事實欄認定上訴人與蔡文正、陳正偉於九十年二月二十二日上午零時許，一起在新竹市優仕飯店五○七房施用安非他命等情。但警方當時採取上訴人尿液送驗結果，並無任何毒品反應（見偵卷第十四頁）；又上訴人之選任辯護人於原審九十三年三月二十四日上午十時十分審判期日，固到庭為上訴人辯護，但未當庭提出辯護意旨狀，是日審判筆錄記載辯護人當庭提出辯護意旨狀，似有誤載；案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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