最高法院九十六年度台上字第四六四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四六四四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一八四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判依想像競合犯、刑法修正前連續犯之規定，從一重論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟按意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。

不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。本件原判決以上訴人基於營利之意圖，分別於原判決附表（下同）壹編號一至二，附表貳編號一至七所示時間、地點，販賣第一級或第二級毒品予證人楊欽泉等人，雖上訴人於民國九十四年九月二十一日中午十二時十分許，在台南縣佳里鎮鎮山九十四號「鎮山宮」前，正販賣第二級毒品安非他命予蔡文涼尚未完成交付之際，即為警當場逮獲而未及賣出，然所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件，上訴人既基於販賣毒品營利之故意，販入毒品後因警方查緝致賣出未果，仍應論以販賣毒品既遂罪名；故上訴人所為係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪等語（原判決第十一頁），雖非無見，但對於上訴人最後一次販賣安非他命予蔡文涼之行為部分，是否係上訴人基於原先販入毒品之概括犯意，另行販入後第一次正販賣安非他命予蔡文涼尚未達賣出程度即被查獲，事實並不明確，原判決未於事實欄內明白認定，揆諸首揭說明，遽論該次販賣第二級毒品予蔡文涼之行為部分為既遂之罪，難謂適法。又原判決理由貳、論罪科刑三、內認：上訴人所為係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；至上訴人先後為販賣而前、後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，則分別為其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（按販賣不同品項之毒品之行為，並無高低度行為之可言）。另上訴人先後販賣第一級毒品既遂及販賣第二級毒品既遂之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應均依刑法第五十六條規定，論以連續販賣第一、二級毒品既遂罪，且除販賣第一級毒品之主刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品之主刑為無期徒刑部分，均不得加重外，餘均各依法加重其刑。至上訴人於九十四年六月間某日同時又犯之販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪間（即附表壹編號二、及附表貳編號三、部分），乃一販賣行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪處斷云云（見原判決第十一頁）；似僅對附表壹編號二、附表貳編號三部分，認應依想像競合犯之規定，以一罪論，對於上訴人先後多次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應均依刑法（修正前）第五十六條之規定，各論以連續販賣第一、二級毒品之罪，究竟上開各所犯連續販賣第一、二級毒品之罪部分，為何應以一罪論（原判決主文僅諭知上訴人連續販賣第一級毒品一罪），並未進一步說明其理由，自有理由欠備之違誤。再，第一審判決論上訴人連續販賣第一級毒品之罪，量處上訴人有期徒刑九年；原判決亦論上訴人以連續販賣第一級毒品之罪，卻量處上訴人有期徒刑十五年較重之刑，乃原判決並未說明為何無刑事訴訟法第三百七十條規定適用之理由，復有理由不備之未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ