最高法院九十六年度台上字第四九０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四九０一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第六九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一七七三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，為下列犯行：㈠與A1（係證人保護法之秘密證人，姓名年籍詳卷）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十三年十月十四日某時，先由綽號「昌仔」之不詳姓名年籍男子與上訴人談妥購買毒品海洛因之數量、價錢及交易地點後，上訴人旋即於高雄縣旗山鎮○○路○段某處，指示A1攜帶海洛因十一小包（驗後合計淨重０．八公克，空包裝重一．七九公克）至高雄縣旗山鎮中山公園，交付予綽號「昌仔」之男子，並向其收受價款新台幣（下同）四千五百元。嗣於同日晚間八時四十分許，A1攜帶上開第一級毒品海洛因十一包，行經高雄縣旗山鎮○○路、永福街口時，為警當場查獲，並扣得前開十一包海洛因，致未完成該次毒品交易（A1業經判處有期徒刑十年確定）。㈡上訴人承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年三月十一日某時許、同年月十九日十四時三十分四十六秒後某時許，分別在高雄縣旗山鎮圓潭地區、高雄市榮民總醫院之天祥路附近，連續販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予A2（係證人保護法之秘密證人，姓名年籍詳卷）共二次，其中一次交易金額為一千元，另一次交易金額為二千元，總計得款三千元。㈢上訴人又承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年四月一日、四月十三日、四月二十八日，在高雄縣旗山鎮圓潭、高雄市楠梓等地區，連續販賣第一級毒品海洛因予A3（係證人保護法之秘密證人，姓名年籍詳卷）共三次，其中一次交易金額為二千元，其餘二次交易金額每次一千元，總計得款四千元。嗣經警長期監聽、搜證，於九十四年八月二日下午五時許，持搜索票至高雄市○○區○○街一０二號三樓搜索，當場查獲海洛因三十九包（合計淨重三六．九公克，空包裝重一六．九二公克，純度四一．六七﹪，純質淨重一五．三八公克）、上訴人所有供販賣毒品所用之夾鏈袋一包、鏟管二支、行動電話二支（含0000000000、0000000000門號SIM 卡各一張）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。又證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該共犯之供述相互利用，足以使其關於其他共犯及正犯所參與之犯罪事實獲得確信者，始足以當之。原判決認定上訴人有與證人A1共同販賣海洛因毒品予「昌仔」未遂之犯行（見原判決事實一之㈠），係以證人A1之供述、A1經判處罪刑之判決書、及A1持有遭查扣之海洛因十一包為所憑之證據。惟查A1就上開犯行與上訴人係共同正犯，亦為依證人保護法所保護之證人，亦據原判決於事實及理由內敘明，則揆諸上開說明，證人A1關於其係受上訴人指示欲交付上開毒品海洛因予「昌仔」部分之供述，自應有足以令人確信為真實之補強證據，始得資為不利於上訴人之犯罪證據。查證人A1本身經判處罪刑確定之刑事判決書，並非判斷其供述是否具備真實性之補強證據；扣案之海洛因十一包，僅能證明A1持有第一級毒品之事實，與A1供稱該等海洛因係由上訴人交付、上訴人並指示其交予「昌仔」並收取四千五百元價金等待證事實之證明，並無必然之關聯性，能否據為A1上開供述之補強證據，自有斟酌之餘地。乃原審並未查明A1上開供述有無其他之補強證據，即遽行採為不利於上訴人之論罪依據，自與證據法則有違。㈡按科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人於九十四年三月十一日某時許、同年月十九日十四時三十分四十六秒後某時許，分別在高雄縣旗山鎮圓潭地區、高雄市榮民總醫院之天祥路附近，連續販賣予A2二次，其中一次交易金額為一千元，另一次為二千元，總計得款三千元等情（見原判決事實一之㈡），理由內引用A2於偵、審中證言，及A2於上開日期與上訴人使用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文為所憑之證據。然查A2於第一審法院證稱「（辯護人問：向甲○○購毒幾次？

時間、地點、數量為何？）差不多四、五次，都是購買海洛因，……。」（見第一審卷二第九十六頁），與原判決認定上訴人販賣海洛因二次予A2部分顯不相符。又九十四年三月十一日十八時（原判決誤為上午八時）五十二分五十四秒之通訊監察譯文所示，A2向上訴人稱：「喂，跟『他』拿的都是加糖，我昨天跟『他』拿二包，你跟『他』說一下，摸一下很明顯我拿給『他』一樣，你今天有回來嗎？」，上訴人回稱：「我下去馬上回來。」，A2 稱：「我是說跟你拿比較好，要不然『茶益』都這樣。」（見九十四年度偵字第一七七九三號卷第六十三頁），如果無訛，該次通訊內容似僅為A2向上訴人抱怨另向他人購買之毒品成分不純，此外並未有足以認定二人約定於當日（三月十一日）為毒品交易之相關通訊內容。而原判決均併引為犯罪證據，自有認定之事實與所採用之證據不相適合之違法。㈢原判決認定上訴人於九十四年四月一日、四月十三日、四月二十八日，在高雄縣、市等地區，連續販賣毒品海洛因予A3共三次，其中一次交易金額為二千元，其餘二次交易金額每次一千元等情（見原判決事實一之㈢）。理由貳、二之㈥亦援引A3於上開日期與上訴人通話之通訊監察譯文為證據。按證人A3於九十四年四月一日與上訴人通話時對上訴人稱「那是朋友要的，要三千元。」等語（見偵字第一七七九三號卷第八十一頁）；於九十四年四月十三日向上訴人稱「你用作二個」、「一個一個封死，你瞭解。」等語（同上偵查卷第九十四頁）；於九十四年四月二十八日向上訴人稱「現只有二千而已」、「二千會難過，你用多一點，我下次再補給你」、「再麻煩一次，拜託一下」等語（見同上偵查卷第九十六頁、及九十四年度毒偵字第七０九六號影印卷第十四頁反面）。上開通訊內容如果無訛，則除九十四年四月十三日該次之交易金額難以辨明外，九十四年四月一日之交易金額似應為三千元，同年四月二十八日之交易金額似亦至少應為二千元，即與原判決認定之交易金額不盡符合。又原判決既引用上開通訊監察譯文為犯罪證據，竟未依通訊監察譯文內容作為認定上訴人販賣海洛因予A3之金額之依據，反又謂：僅能依證人A3所述「我有向甲○○購買數量約一、二千元之毒品」等語，本於罪疑唯輕之原則，以最有利於上訴人之計算方式，認上訴人係以二千元、一千元各販賣海洛因予A3各一次、二次，共計得款四千元云云（見原判決第十六面倒數第九行至第六行），理由亦屬矛盾。㈣毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以意圖營利為要件。本件原判決僅於理由內記載認定上訴人與A1共同販賣毒品海洛因未遂部分有營利意圖之論據（見原判決理由貳、二之㈦），然就上訴人販賣毒品海洛因予A2、A3部分，並未於理由內記載認定上訴人有營利意圖之證據及理由，亦有理由不備之違法。㈤上訴人行為後，刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。原判決謂不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項規定，上訴人均構成累犯，對其而言並無有利或不利之情形，毋庸比較，應逕適用新法云云（見原判決附表「累犯」部分），適用法則亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳、五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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