最高法院九十六年度台上字第四九二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四九二三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十六年度上重訴字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二一三、一四六二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（甲○○，累犯，處無期徒刑，併科罰金新台幣三百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權終身；乙○○，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。

惟查：（一）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實認定，甲○○與綽號「小龍」之乙○○，及真實姓名不詳綽號「漢龍」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國九十五年五月二十日十八時許，甲○○與不詳姓名、綽號「蔡董」之成年人，以行動電話聯絡談妥以五十六小包海洛因新台幣（下同）五萬四千元之價格出售予「蔡董」，甲○○即交付海洛因並指示乙○○持往約定地點送交「蔡董」；於同日十九時十分許，乙○○持上開第一級毒品海洛因（合計淨重四．六六公克，空包裝總重十四．四一公克），前往高雄市○○路與篤敬路口之日月星辰ＫＴＶ停車場，準備駕車前往交貨之際，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得上開海洛因五十六包。甲○○因久未獲乙○○至約定地點交貨之消息，乃另指示綽號「漢龍」之成年男子持毒品前往送貨，完成交易而販賣既遂（但無證據證明有收取價金五萬四千元）等情。惟原判決理由內對於認定綽號「漢龍」之成年男子持毒品前往送貨，已完成交易而販賣海洛因既遂一節，並未敘明其憑以判斷之依據及認定之理由，自有理由不備之違誤。（二）原判決上引事實謂甲○○、乙○○與「漢龍」三人，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而為販賣海洛因之行為。惟依原判決事實認定，甲○○原指示乙○○送貨予買受毒品之「蔡董」，嗣因乙○○為警查獲，所攜帶之第一級毒品海洛因五十六包一併遭查扣後，始另指示所謂綽號「漢龍」者，另送毒品海洛因予「蔡董」；如果屬實，則乙○○就「漢龍」嗣後交付毒品一節是否知情？上訴人等與「漢龍」三人究竟如何為販賣第一級毒品之犯意聯絡？原判決未予釐清說明，即有調查職責未盡並有理由不備之違誤。（三）本件上訴人等行為後，刑法第二條關於法律修正適用新舊法原則之規定、第二十八條關於成立共犯之規定及第四十七條、第四十九條關於累犯成立之規定之修正，已自九十五年七月一日生效施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎刑罰之輕重或要件內容，而僅為純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應依「從舊從輕」之原則予以比較。又刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，上訴人等行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』

犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。又刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，亦應依「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。原判決理由說明：「甲○○、乙○○及共犯『漢龍』就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第二十八條或修正後之刑法第二十八條之規定，均構成共同正犯，並無有利或不利之情形，應逕依修正後刑法第二十八條規定，論以共同正犯」；又說明：「甲○○、乙○○等於前開有期徒刑執完畢後五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告二人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第四十七條第一項，均論以累犯」

等語（見原判決正本第二一頁、第二二頁）。原判決既認法律已有所修正且經比較結果認新法並非有利被告，竟仍適用新法，其法律之適用自有可議。（四）原判決理由說明：「甲○○於原審審理中自承自其身上扣得之第一級毒品海洛因一包（驗前毛重四．一八公克）為其所有，價值約四、五萬或五、六萬元，而甲○○所指為案外人許順坦寄放之毒品即自文信路居所扣得之第一級毒品海洛因共計二十包，依前述法務部調查局檢驗結果其淨重『至少』有五三０公克，以前揭毛重四公克之海洛因市價四萬元計算，案外人許順坦寄放之毒品市價總計至少高達二千一百多萬元（ 530〤40,000＝21,200,000），案外人許順坦無故將此價值不斐之毒品寄放在被告甲○○處，事後未積極取回，實亦有違經驗法則，難以採信」等語（見原判決正本第十四頁）；並據以指駁甲○○此部分之辯解。惟依原判決上開說明，四萬元似係四公克海洛因之價格，然其計算所稱「至少」五三０公克海洛因之價值，則似以每公克四萬元計算，其計算之準則如何？原判決未確實審酌，亦有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ