最高法院九十六年度台上字第四九二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四九二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡鴻斌律師

　　　　　　柏有為律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二０九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一八五八二號、八十二年度偵字第二八二五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、非銀行業經營收受存款業務，違反銀行法第二十九條第一項之規定，須造成社會大眾權益之損害，或影響金融業務之安定者，始有刑法可歸責性，得依同法第一百二十五條規定處罰。原判決既認大同股份有限公司（下稱大同公司）對外取得之資金，係用於公司周轉以供生產業務之用，而非吸收資金貸放取利，足認係公司慣見之借貸行為，為一種合法之理財方式。且大同公司給予之利息相當，並未造成貸與人權益或金融秩序之任何侵害，自無成立該罪之可能。原判決將資金之借貸誤為「收受存款」，尚有未洽。又原判決謂民國七十八年七月十七日修正公布銀行法同時增訂之第二十九條之一及第五條之一，係將原屬同法第二十九條第一項之收受存款行為，予以明確之規定，性質上屬立法上之補充解釋，非增列違反銀行法行為之規定，其適用法則亦屬有誤。刑法第二十一條規定，依所屬上級公務員命令之職務上行為不罰，原判決既謂「上訴人係受僱於大同公司，聽命行事，因執行業務而觸法」等語，上訴人係執行股東會決議續辦借款行為，依前開說明足以阻卻違法，不能繩以違反銀行法之罪刑，原判決未類推適用刑法第二十一條規定判決不當。㈡、銀行法第一百二十五條自六十四年七月四日以後，於七十八年七月十七日、八十九年十一月一日均有修正，而經營銀行業務屬經常持續性之行為，如認上訴人依循舊有模式及人員為借款行為涉及不法，且與林挺生為共同正犯，則上訴人犯罪之行為期間應自六十四年七月四日起算至八十二年六月三十日，依刑法第二條第一項規定，應適用六十四年七月四日修正公布之舊法論處方為妥適，原判決適用八十九年十一月一日修正公布前銀行法第一百二十五條規定論處，亦有未合。㈢、原判決謂上訴人公司於八十二年六月三十日，自未具該公司或其關係企業之員工或股東身分之社會不特定人士收受存款，人數共計一萬二千一百十三人，金額為新台幣（下同）九十八億三千四百二十四萬八千元等情，係依據檢察官起訴範圍而來，然上訴人於原審已指出檢察官起訴之人數及金額僅排除員工而未排除向股東借款部分，第一審判決卻謂本件已排除員工、股東之人數，其計算有誤。原審未依職權調查釐清，復未說明對上訴人此項辯解不予採納之理由，尚嫌理由欠備。又原判決認定本件收受存款之人數及金額，乃依錯誤之計算結果為依據，逕以上訴人任職大同公司一年八個月之期間按比例換算而為事實之認定，顯然違反無罪推定及檢察官應負實質舉證責任之原則，並有判決理由不備之違法等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人黃子修、許近勇、王娟萍、張坤峰、孫國華、劉尚仁、范定遠、高阿順、丘中岳、閔守恆、劉正侃、吳錫貴、席培儉、侯溫樸、吳秀芬等人分別於法務部調查局台北市調查處調查時及第一審偵審中之證述，卷附大同公司經濟部公司執照及組織章程影本、大同公司八十一年度年報、電腦報表（即大同公司員工借款明細表〈非員工部分〉）、大同公司所製作各類所得扣繳暨免扣繳憑單、利率調整表、借用證書、借據，提款、加借、換單說明書，開戶表格、大同公司七

十九、八十、八十一、八十二年度之現金流量表、損益表影本、大同公司八十年度及約當現金明細表、定期存款明細表及損益帳影本、上訴人之全國前案紀錄表，並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之調查、判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之違反銀行法犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決（林挺生公訴不受理部分已確定），改判論處其法人行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（併予宣告緩刑貳年）。

已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認犯罪所辯各節，如何均不足採，詳加說明指駁，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無適用法則不當、理由不備或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。查銀行法於上訴人行為前之七十八年七月十七日修正公布時，增訂第五條之一，規定：「本法稱收受存款謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」上訴人於八十年十一月一日任大同公司財務處總處長起，至八十二年六月三十日間，係大同公司財務部門之負責人，為大同公司向不特定多數人收受款項，而約定返還本金及給付利息之行為，即符合上開「收受存款」之定義。原判決理由內已敘明認定上訴人在前開期間內為大同公司向未具大同公司員工或股東身分之社會上不特定人士收受存款，作為資金週轉及擴充生產設備之用，違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定。上訴人為該項業務之實際負責人，與大同公司之負責人（董事長）林挺生共犯行為時即八十九年十一月一日修正公布前銀行法（亦即七十八年七月十七日修正公布之銀行法）第一百二十五條第二項、第一項之罪之依據及理由，其認定並非無據。雖七十八年七月十七日銀行法修正時，為將地下公司吸收社會資金之脫法行為，擬制規定為「收受存款」，予以明確之規範，同時增訂第二十九條之一，規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」不論該項規定之性質如何？上訴人所為既符合當時銀行法第五條之一「收受存款」之定義，原判決認上訴人違反銀行法第二十九條第一項規定，而依同法第一百二十五條處罰，難認有適用法則不當之違法。上訴人雖另以大同公司八十年度股東常會臨時動議時有股東提案「停止對員工及其他人之借款，辦理現金增資，修改公司章程第二十四條」，但決議未通過，大同公司持續辦理借款乃股東會之決議，伊依股東會決議執行，應類推適用刑法第二十一條第二項之規定，有阻卻違法之事由等語，指摘原判決有不適用刑法第二十一條之違誤。然原判決理由壹、第項已敘明上訴人於接任大同公司財務處總處長時，已明知大同公司經營收受存款業務，有違反銀行法第二十九條第一項規定之理由，上訴人既知經營該項業務為銀行法所禁止，仍繼續為之，自無所謂類推適用刑法第二十一條第二項規定，主張其係執行股東會之決議，有阻卻違法事由之餘地。上訴意旨㈠任意指摘原判決違法，核非上訴第三審之適法理由。又原判決認定上訴人之犯罪期間在八十年十一月一日其接任大同公司財務處總處長時起，至八十二年六月三十日止。而於理由壹、第項謂「上訴人與林挺生有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」。乃指上訴人於其任職大同公司財務處總處長期間內所為之收受存款行為，與大同公司董事長林挺生成立共同正犯，當然不包括其任該職以外之期間，對大同公司之收受存款業務亦應與林挺生負共犯之責甚明，原判決前開說明雖稍嫌簡略，但不致混淆。再銀行法於上訴人行為後業經多次修正，原判決經比較結果，適用有利於上訴人之行為時法（即原判決說明之八十九年十一月一日修正前銀行法第一百二十五條）論處上訴人罪刑，並無不合。上訴意旨㈡指摘原判決適用法則不當，容有誤會，亦非合法上訴第三審之理由。又銀行法第一百二十五條在處罰非法經營收受存款業務之行為，上訴人於事實審偵審中，始終未否認大同公司有卷附電腦報表列印之員工借款明細表（非員工部分）所載「借款」（即收受存款）之事實，其於原審此次更審時對於該報表記載之真實性仍表示無意見，雖對表列金額辯稱未排除公司股東之借款，然其始終未指出該報表中何者為股東及金額究竟若干，亦未指出調查之方法，而上訴人於上開期間內確有為大同公司向非該公司員工及股東收受前開存款明確，卷查前開明細表已表明係非員工部分之存款，但無存款（即公司所謂借款）人身分及存入日期之記載，原判決已敘明綜合卷內證據資料，本於推理作用而為判斷，認上訴人於前開期間內為大同公司向社會上不特定人士收受巨額存款之證據及心證理由，其論斷並非無據，核無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，不得任意指摘為違法。至前開存款之人數或金額是否含有少數股東之存款，對於上訴人於前開期間經營收受存款業務之事實認定並無影響，況原判決已敘明上訴人違法經營收受存款業務，金額雖龐大，均如數返還，未對社會金融秩序造成重大危害，及其係受僱於大同公司，聽命行事，因執行業務而觸法，惡性不重，參酌其素行良好，與犯罪後態度等一切情狀，從輕量處有期徒刑一年。並以其年事已高，素行良好，當知所警惕，信無再犯之虞而予以宣告緩刑二年，足見該項事實之認定對於判決之結果無影響。上訴意旨㈢徒於法律審為單純事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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