最高法院九十六年度台上字第五０一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０一七號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

號（上訴人即被告

乙○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九０號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一八一０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（檢察官上訴）部分：本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○及上訴人即被告（下稱被告）乙○○強盜部分之科刑判決，改判論處被告等共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（甲○○處有期徒刑六年八月，乙○○處有期徒刑六年四月）；另維持第一審論處被告等共同連續搶奪罪刑（甲○○處有期徒刑三年四月，乙○○處有期徒刑三年），駁回被告等在第二審此部分之上訴；固非無見。

惟查：一、搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。

而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。原判決附表一編號三及八之「犯罪手法」欄分別載：「甲○○、乙○○以駕駛汽車之方式接近古曉智之機車旁，由甲○○將手伸出車外，趁其未防備而行搶其揹於左側之皮包，並於拉扯時令古曉智摔倒在地，甲○○下車將皮包拿走」、「甲○○、乙○○駕駛汽車接近李芳玫駕駛搭載沈沛褕之機車，碰撞使機車倒地，甲○○即下車趁其未防備而行搶李芳玫之小布袋手提包及沈沛褕之咖啡色提包」（原判決正本第十六頁至第十七頁、第十八頁）；另原判決附表二編號一及三之「犯罪手法」欄均載，甲○○或被告等以所駕駛之汽車自後方撞擊被害人陳友梅、郭素娥使之倒地不能抗拒，而強盜被害人之財物（原判決正本第二十一頁）。倘屬無訛，原判決附表一編號三及八之「犯罪手法」似與附表二編號一及三所載相同，原判決前者認被告等係犯搶奪罪，後者則認被告等係犯強盜罪，而為不同之法律評價，自有可議。另原判決附表一編號七及十一之「犯罪手法」欄分別載：「甲○○、乙○○以駕駛汽車之方式至范姜淑貞機車前阻攔，由甲○○下車拔其機車鑰匙及開機車置物箱，置物箱找不到東西，就叫范姜淑貞把錢拿出來，范姜淑貞即將錢拿出來，並將雨衣脫下把皮包給甲○○」、「甲○○、乙○○以駕駛汽車之方式將劉香蘭機車攔下，由甲○○下車欲拔機車鑰匙，劉香蘭將機車鑰匙搶走並喊救命，甲○○即打劉香蘭一巴掌，劉香蘭便趕緊離開，後來回到現場時，機車置物箱內的手提袋已遭取走」（原判決正本第十七頁至第十八頁，第十八頁至第十九頁）。如果非虛，則被告等似已對被害人范姜淑貞等施用強暴、脅迫之手段，被害人等身體上或精神上是否已達不能抗拒？原判決未予究明，遽認此部分，僅成立搶奪罪，自有可議。二、證據之證明力，固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則及論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責。原判決附表二編號五之「犯罪手法」欄記載：「甲○○、乙○○以駕駛汽車之方式至程志琦機車旁將其逼至路邊，甲○○下車將機車踢倒，抓住程志琦雨衣後領及皮包帶子，將程志琦拉倒在地，甲○○強拉皮包至車門，由乙○○開車逃逸，程志琦拖行在地，受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右手臂神經叢損傷、下巴及右手肘撕裂傷」（原判決正本第二十二頁）；於理由欄貳、四之（肆）說明：「程志琦之右上肢機能，僅有百分之五十之功能，亦即其機能減損百分之五十……然據程志琦於原審（指第一審）供稱『我騎機車，他們開車碰撞我車尾，把我逼到路邊，我就停在路邊，副駕駛座之人下車想把我機車踢倒，我人跳開，當時我人沒有倒地，他們撬開我機車置物箱發現無物，我皮包揹在雨衣內，他就抓住我雨衣及皮包帶子，把我拖行到副駕駛座，然後他就開車，我拖行在地，被拖行後昏倒……我手磨擦地面，造成右手無法回復』等語，由程志琦上開所述，足認被告並無任何蓄意持物或拳毆被害人之情形，被害人所受傷情，係因被告與之拉扯皮包所致，被害人身穿雨衣，皮包揹於雨衣之內，不易拉扯卸下，而遭車子行進間之帶動因而倒地摩擦受傷，尚難認被告原即生有傷害之故意」（原判決正本第十一頁至第十二頁）。但程志琦上開供述，倘屬非虛，被告等故意強行將程志琦拖至車門旁後開車，以拖行方式使之昏迷後，下車強盜財物，能否謂其等無蓄意傷害被害人之犯意，殊堪研求，原判決認程志琦所受之傷害係強暴當然之結果，所為之論斷，尚嫌速斷，自有未當。三、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求事項予以判決者，其判決為當然違背法令。依卷內資料，檢察官於第一審審理中以被告等另涉有多件搶奪犯行，與起訴部分有裁判上一罪關係，函送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五四八八號卷第四頁至第六頁），原審審理結果就搶奪被害人古曉智、陳鳳錦、李芳玫、沈沛褕（二人互載）、孫麗雪、李美容、呂梅、月鳳秋部分，認為起訴效力所及，予以併案審理，但就其中函送搶奪被害人吳燕婷併辦部分，被告等於偵查中亦坦承有此部分犯行（臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二二０九六號卷第十四頁），則此部分是否為起訴效力所及，原審未加審酌，自有違誤。四、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決於理由欄貳、四之（肆）６說明：「刑法第二十八條原規定：『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。』新法修正為：『二人以上共同實行犯罪之行為者』，被告二人為實行正犯，無新舊法比較適用之問題，應論以裁判時刑法第二十八條之共同正犯規定」（原判決正本第九頁），亦有未當。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

二、駁回（乙○○上訴）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件乙○○不服原審判決，於民國九十六年七月二十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提上訴理由書狀，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ