最高法院九十六年度台上字第五０六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０六二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　114號（另案於台灣台中監獄執行中）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一二二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二二三六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）證人Ａ男（姓名年籍詳卷）於第一審審理時證稱曾坐過上訴人車，聽到上訴人跟人講電話說要去抓人，依其想法認上訴人有槍，但又稱當時車上很暗，沒看見槍等語，可見提供之線索並非親眼目睹，僅是主觀推測而已。對此原審判決並未再加調查。（二）警員並未對證人Ａ男製作筆錄，證人提供之線索並不存在，並非發覺犯罪事實云云。

惟查原判決依憑上訴人於警詢及偵、審中之自白、證人蔡文宗、林智政、Ａ男於一審審理時之證言以及扣案之改造手槍一支（含彈匣一個）及子彈六顆經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果認為，改造手槍一支係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈使用，具有殺傷力；改造口徑8.55mm子彈四顆及改造口徑7.65mm子彈二顆，經分別採樣一顆試射後認具有殺傷力等情，有該局民國九十四年十一月二十三日刑鑑字第0940168728號槍彈鑑定書一份在卷等證據，資以認定上訴人有非法持有改造手槍、子彈之事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，對以上訴人所辯：在超商的時候，警方應該不知道伊身上是持有槍彈，伊應符合自首之要件云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。原判決並敘明：上訴人係因證人Ａ男向證人即台中市警察局第五分局偵查隊小隊長蔡文宗檢舉持有槍彈，方為警在台中市○區○○路一段一四三號前查獲，業據證人蔡文宗於第一審審理時證述明確，並經證人即警員林智政於第一審審理時證述無誤，核與證人Ａ男於第一審審理時證述其向證人蔡文宗檢舉之情節相符合，而證人蔡文宗、林智政於第一審審理時之證述，均係具結後所為，渠等與上訴人並無仇恨怨隙，自無甘冒偽證罪責之風險，設詞構陷上訴人之可能，況上訴人於第一審及原審審理時亦供稱：蔡文宗所述都實在，查獲當時蔡文宗好像是最後一個下車的，在蔡文宗的同事下車時，就問上訴人「阿凱，你的槍呢？」，上訴人就自己把槍彈從身上拿出來給蔡文宗的同事等語，認上訴人早已為警查知其有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之事實，雖其於警方上前盤查之際主動交出前開槍枝，然仍與自首之要件不合。至於原審辯護人雖辯稱證人Ａ男提供線索後，證人蔡文宗既不曾對Ａ男製作筆錄，亦未對上訴人進行監聽，亦不曾聲請對上訴人之住處進行搜索，顯見Ａ男提供之線索僅係主觀懷疑，尚難認有確切根據及合理懷疑，上訴人亦辯稱Ａ男僅係猜測並告知蔡文宗，是以蔡文宗係推測判斷上訴人持有槍枝，並無法由Ａ男提供之資料而確知上訴人隨身攜帶槍彈，況警方若已知悉上訴人隨身攜帶槍彈，當不可能以此平和之方式對待上訴人，而認為證人蔡文宗、林智政當時並不確定上訴人身上持有槍枝及子彈，上訴人係主動將槍彈交給警方，應構成自首云云，認蔡文宗確係接獲Ａ男提供線索告知上訴人持有槍彈，至於證人Ａ男告知警方如何得知上訴人持有槍彈之過程，縱有不實，若非證人蔡文宗已對上訴人發生嫌疑，自無將此訊息在查獲上訴人前一、二個月即告知林智政之理。證人蔡文宗亦證稱：Ａ男有時也會拒絕製作筆錄，故未對Ａ男製作詢問筆錄等語，證人蔡文宗係因無法確認線索之真偽，致未對Ａ男製作筆錄，然不減損其對上訴人所生之嫌疑；又若非證人蔡文宗、林智政已對上訴人持有槍彈之犯行產生懷疑，自無執行巡邏勤務，在便利商店外發現上訴人時，仍能記得一、二個月前Ａ男舉發上訴人持有槍彈之事，況證人蔡文宗除立即下車進行盤查外，並能再度提醒員警林智政特別注意上訴人持有槍彈，足見蔡文宗係因Ａ男所提供上訴人持有槍彈之情資，而得知上訴人持有槍彈之犯罪事實，且已對上訴人發生嫌疑，顯見證人蔡文宗、林智政於上訴人主動交出上開槍彈前，已懷疑上訴人持有槍彈之犯罪嫌疑，實難據此而認上訴人持有上開槍彈之犯罪事實尚未發覺，因認上訴人所辯符合自首之要件云云，並不足採等語。原審經綜合調查證據之結果，認上訴人所辯不足採信，已分別在判決內加以指駁，並說明其證據之取捨及判斷之理由，原判決所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。且按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減免其刑之規定，係以自首為前提，而依刑法第六十二條之自首規定，須對於未發覺之犯罪，坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之。本件既係因證人Ａ男向警員蔡文宗檢舉上訴人持有槍彈，方為警查獲，業經證人蔡文宗、林智政、Ａ男證述明確，證人蔡文宗、林智政於上訴人主動交出上開槍彈前，已有確切之根據得為合理之可疑上訴人持有槍彈，上訴人所為核與自首之要件不符，又檢舉他人犯罪並非以製作筆錄為要件，本件警員蔡文宗未對證人Ａ男製作詢問筆錄，係因Ａ男有時會拒絕製作筆錄，經蔡文宗證述明確，亦據原判決詳加說明，上訴意旨所指警員並未對證人Ａ男製作筆錄，證人提供之線索並不存在云云，均不足採。上訴意旨所指，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原審就刑法第三十八條適用部分，雖認應依從刑附隨主刑原則，適用修正前法律，惟查上訴人行為後刑法第三十八條雖有修正，但僅屬用語之修正，並無有利或不利之情形，即無新、舊比較適用問題，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原審雖適用行為時法，惟因結果並無不同，對判決並不生影響，毋庸撤撤改判（本院九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照），併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ