最高法院九十六年度台上字第五六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五六七八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

俞兆年律師

　　　　　　趙國生律師

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五０一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三八五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人於民國八十九年七月八日晚間十時許，在新竹縣竹北市○○路「真善美ＫＴＶ」，因其所邀前來唱歌之友人，與被害人丙○○所邀同在該處唱歌之友人發生口角，雙方人馬於ＫＴＶ中庭爭執、叫囂，進而互毆。混亂中，上訴人二人與黃君翔、陳立全及某十四歲以上未滿二十歲之不詳姓名之人竟萌共同殺人之犯意聯絡，分持西瓜刀各一支，朝被害人之頭部、胸部等要害及身體其他部位，揮砍約二十餘刀，致使被害人身體受多處嚴重刀傷，頓時血流滿面，上訴人等人始罷手離去。被害人經送醫急救，始倖免於死，嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決及乙○○部分無罪之判決，改判均論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑（各處有期徒刑五年），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○辯稱僅其一人持刀揮砍被害人；乙○○否認有持刀揮砍之舉，何以係屬迴護共犯或飾卸刑責之詞。另被害人事後於第一審時所為有利上訴人二人之證述內容，何以亦迴護之詞，均難予採憑，已依卷存之證據資料，逐一詳加指駁說明。從形式上觀察，並無違法情形存在。另被害人、證人之陳述有部分不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不可予以採信。原判決以本件案發現場天色昏暗，人數甚多，場面極為混亂，就瞬間殺人行為，在場證人因目睹過程不同，所為之供述細節，難期一致。卷查部分在場目擊之證人就上訴人二人夥同他人持西瓜刀揮砍被害人等基本事實之陳述並無不同，自足資為認定犯罪事實之依據；另證人黃君翔、葉世峰、田瑞鴻、甘祥鈞、石雅文、潘軒昂雖供稱未見何人持刀，乃因現場混亂且處於驚恐之中，未全程目睹所致，尚不足執此而為上訴人二人有利之認定，均於理由內論述綦詳。原判決就上開證據之取捨及判斷並不違背經驗法則或論理法則，自不得任指判決違法。又原審於審判期日已將卷宗內之筆錄及其他可為證據之文書暨證物，向上訴人二人及其辯護人提示並告以要旨，且於每調查一證據畢即詢問其等有無意見，已依法踐行調查程序，有審判筆錄可稽，並無調查程序違法之情事。而扣案之西瓜刀經歷審當庭勘驗結果，其「刀長」為四十五公分，「刀刃長」為四十三公分，「刀刃長」較「刀長」為短，核無違誤，況原判決已說明該西瓜刀係上訴人二人殺人工具之一，則其長短之記載並不影響其等殺人之犯罪事實。上訴人二人上訴意旨謂：部分證人供述內容，並無目睹砍殺被害人之經過，且被害人事後證稱「當時臉上都是血，看不到」，此均屬對上訴人二人有利之證據，原判決未說明不採之理由，自有違法；原審未將卷內證據資料依法提示，並詢問上訴人有無意見，其踐行之調查程序違法；原判決所認定扣案西瓜刀之長度與當庭勘驗後所載之長度不同，判決理由矛盾等語，均屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再犯罪意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決認定上訴人二人係於兩方爭執後，始夥同他人分持西瓜刀，共同實行砍殺被害人之行為，難認行為當時相互間無默示之合致存在。原判決理由雖未詳敘及此，僅屬程序上之微瑕，顯然於判決無影響，上訴意旨執此指摘原判決有理由不備之違失，難認適法。而原審固於九十四年二月十七日受命法官行準備程序時，未查明證人潘軒昂有無「預料於審判期日不能到庭」之正當理由，即率行訊問該證人，且未行交互詰問程序。

然微論原判決未採該證人之供述資為不利於上訴人二人之認定，況除去該項證據，依卷存其他證據，仍應為同一之認定，是此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決認定上訴人二人係在ＫＴＶ之中庭砍殺被害人，則ＫＴＶ門口錄影帶之內容如何，尚與判斷其二人有無殺人之待證事實，不具關連性，尤不足據以推翻原判決所確認之事實，在客觀上亦不具調查之必要性。原審未為無益之調查，難謂有未盡調查職責之違法。綜上所述，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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