最高法院九十六年度台上字第五八００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五八００號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林錦隆律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

廖志堯律師

　　　　　　林瓊嘉律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九二七、一一九二八、一一九二九、一一九

三二、一五０一九、一四四二０、一四六三０、一五０一五、一五０一七、一五０一八、一五０一九、一五０四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即綽號「樹猴」之甲○○與上訴人即綽號「老闆」之乙○○為朋友關係，均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱Ｋ他命），分別為毒品危害防制條例管制之第二級、第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，竟（一）、甲○○基於意圖營利販賣MDMA之概括犯意；另與乙○○共同基於意圖營利販賣MDMA之犯意聯絡：１、於民國九十四年四、五月間某日，黃峻瑋以其使用之0000000000號行動電話，與甲○○向他人借用之0000000000號行動電話聯絡，向甲○○購買MDMA一百顆，甲○○即指示與其有犯意聯絡，綽號「阿BEN」之不詳姓名成年男子，至台中市○○街SOGO 百貨公司一館旁巷內，交付而販賣MDMA一百顆給黃峻瑋，每顆新台幣（下同）二百元，得款二萬元；２、於九十四年四月二十四日晚上九時二十五分許，綽號「SAM 」之不詳姓名成年男子，以0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話，向甲○○購買MDMA五十顆，甲○○隨即於當晚九時三十分四十九秒許，指示與其有犯意聯絡之乙○○，自台中市○○路○段二十七號六樓甲○○租住處，攜取MDMA五十顆，至台中市○○路麻葉茶館二樓，交付販賣予「SAM 」，價款一萬一千四百元，其中半數五千七百元甲○○已預收，另半數則指示乙○○向「SAM 」收取，但乙○○未予收取。（二）、甲○○基於意圖營利，販賣愷他命之概括犯意；並與乙○○基於共同營利販賣愷他命之犯意聯絡：１、於九十四年四月中旬某日，黃峻瑋撥打甲○○上開行動電話，向甲○○購買愷他命五十公克，甲○○即指示與其有犯意聯絡，綽號「泥巴」之不詳姓名成年男子至台中市○○街某服飾店，交付而販賣愷他命五十公克予黃峻瑋，每公克九百元，得款四萬五千元；２、於九十四年五月初某日，黃峻瑋撥打甲○○上開行動電話，再次向甲○○購買愷他命五十公克，甲○○復指示「泥巴」

至台中市○○路SOGO百貨地下街，以同一價格，交付販賣愷他命五十公克予黃峻瑋，共四萬五千元，其中五千元未收取（起訴書誤認為甲○○是在九十年四月中旬至同年七月二十日間，連續三次，各販賣第三級毒品愷他命二十公克、四十公克、四十公克予黃峻瑋）；３、於九十四年四月二十九日十時許前某時點，甲○○先與綽號「小胖」之不詳姓名成年男子議妥，以每公克九百元之價格，販賣愷他命十公克予「小胖」，旋於九十四年四月二十九日十時許，以電話聯繫乙○○，由乙○○自甲○○上開租住處，攜取愷他命十公克，至該址樓下交付販賣予「小胖」，價款共九千元，然乙○○並未收取等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分所為科刑之判決，適用行為時法律，改判仍論處甲○○共同連續販賣第二級毒品及共同連續販賣第三級毒品二罪刑；論處乙○○共同販賣第二級毒品及共同販賣第三級毒品二罪刑。固非無見。

惟查：（一）、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，原則上不具證據能力，然依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，若其與審判中所為不符，且同時具備可信性與必要性二例外之要件時，得採為證據。該規定之所謂不符，非僅陳述本身遣詞用字之形式上不符，必其前後所為自相矛盾，導致關於主要事實應異其認定之情形，始足當之；又是否有較可信之特別情況而具可信性，除依其陳述時之外部附隨環境或條件，觀察其是否非有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情所為，乃係出乎自然、本能之客觀陳述，而為判斷外，固非不得併就其陳述內容之完整性、邏輯合理性予以綜合考量，比較前後之陳述，擇其完整而論理合於邏輯者認較為可信，然此與其陳述內容是否真實等證明力如何之論斷，係以陳述先有證據能力為前提者，層次有別，不容混淆。原判決對證人黃峻偉及上訴人二人彼此關於對方於警詢及檢察事務官前所為陳述，就主要事實部分與審判中有何自相矛盾致應為相異認定之情形，未置一詞，逕援引上開傳聞之例外規定，將之採為上訴人二人犯罪之證據，已難謂為適合；再者，原判決理由壹、二─（三），以上訴人二人及黃峻偉警詢中之陳述，有監聽譯文及「扣案之相關物品」可佐證其真實性，因認彼等警詢時之陳述有證據能力，係以證明力判斷之結果，資為認定證據能力之依據，亦與證據法則相違背。況原判決事實、理由欄內，均無任何扣案相關物品之記載及該物品如何足堪為上開佐證之論述，併有理由矛盾之違失。（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決理由內，謂乙○○僅就事實欄所示販賣MDMA予「SAM 」及販賣愷他命予小胖部分之犯行，與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，並論處乙○○販賣MDMA與販賣愷他命各實質一罪。然其事實欄，記載「甲○○基於意圖營利以販賣MDMA之概括犯意；另與乙○○共同基於意圖營利，販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡」而為其事實欄

（一）所示之販賣MDMA行為；又「甲○○基於意圖營利，販賣愷他命之概括犯意；並與乙○○基於共同營利販賣愷他命之犯意聯絡」而為其事實欄（二）所示之販賣愷他命行為等情，就上訴人二人共同犯意聯絡之範圍究否包括其事實欄所示全部販賣MDMA與愷他命之犯行？抑或僅及於乙○○分擔送交毒品之部分犯行？似欠明瞭，而不足為適用法律之依據，則其適用法律當否，本院亦無憑判斷。（三）、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。公訴意旨指甲○○基於意圖營利之概括犯意，自九十四年四月中旬起至同年七月二十日止，先後販賣愷他命予黃峻偉三次；另於九十四年四月二十九日十時許，在其上開租住處樓下，由知情之乙○○交付而販賣MDMA予不詳姓名者；又自九十三年底起至「同年」四、五月間止，販賣MDMA及愷他命予顧琮傑至少五次等情。然原判決僅就甲○○於九十四年四月中旬及同年五月初某日，各販賣愷他命予黃峻偉一次部分論處罪刑，對上開其他業經起訴部分，均未加審認，顯有已受請求之事項，未予判決之違法。又原判決認上訴人於九十四年四月二十九日上午十時，由與其有犯意聯絡之乙○○交付而販賣愷他命予綽號「小胖」之不詳姓名者部分之犯行，則未據起訴，原判決併予審理，卻未就得併予審理之理由為必要之說明，自屬理由不備。（四）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決援引上訴人二人與證人即購買MDMA及愷他命之黃峻偉於警詢、偵查及第一審審理中所為之自白、供證，資為認定上訴人二人意圖營利販賣MDMA及愷他命之論據。然原判決理由內所臚列之上訴人二人與黃峻偉歷次自白與供證（原判決第八至十四頁），甲○○就販賣毒品之價格，愷他命每（公）克或稱一千元，或稱一千一百元，或稱九百元至一千一百元不等，MDMA每顆或稱二百元，或稱二百三十元等語，就販賣予黃峻偉之地點，或稱台中市○○路二七０號六樓，或謂台中市各PUB 附近或其精誠路住處附近，就販賣予黃俊偉之數量，或稱愷他命每次二十克至五十克不等，或稱共二次，每次五十克云云；而黃俊偉則稱其向甲○○購買愷他命價格均每（公）克九百元，購買之數量，或稱三次，第一次二十（公）克，第二、三次各四十（公）克，或稱共二次，每次五十（公）克云云，彼等非但先後所述均不一致，且二人互核亦不相符。另甲○○就與乙○○共同販賣毒品之情形，或稱其係自九十四年初起，即與乙○○共同出資合夥，或稱僅乙○○為其送貨之當次，始係二人合夥所為，利潤各半等語，乙○○則供承自九十四年四月二十三日開始為甲○○送交毒品，因係朋友而幫忙云云，二人就共同販賣毒品之時間及參與之原因亦互有出入。原判決併採上開相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，復未說明其取捨上開事證之心證理由，顯有理由重大矛盾及不備之違背法令。（五）、共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就上訴人二人共同販賣MDMA及愷他命所得之五千七百元部分，並未採連帶沒收主義，對上訴人二人諭知連帶沒收，而分別為沒收之諭知，亦有違誤。（六）、原判決理由說明「扣案」之0000000000號行動電話係乙○○所有，供本件販賣MDMA及愷他命犯罪所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，並於主文為沒收該行動電話之諭知，然事實欄並無該行動電話扣案之記載，同屬判決理由矛盾。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決主文與部分理由均將上開扣案之行動電話號碼「0000000000」誤植為「0000000000」；另判決理由固謂扣案附表一、附表二部分證據屬物證，無傳聞法則之適用云云，然原判決實無任何所謂各該附表；再九十五年七月一日起修正施行之刑法，已刪除連續犯之規定，原判決亦漏未為新舊法之比較適用。更審判決時，均宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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