最高法院九十六年度台上字第六一一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六一一三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月六日第二審判決（九十六年度上訴字第一０六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一四三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處被告甲○○施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日）之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決參照），而集合犯與連續犯之區別，則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予以特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。而依毒品危害防制條例第二條第一項規定之「毒品」定義，本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。同條第二項又規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：第一級：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼。第二級：罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新。第三級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬。第四級：二丙烯基巴比妥、阿普唑他。可知海洛因毒品即被歸類為第一級毒品，係因具有高度之成癮性及濫用性，對國民身心健康之社會危害性最大，準此，「施用毒品」即屬前揭「於立法已特別歸類具有重複特質」之犯罪，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。故被告接連多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌合併審判，竟認為施用毒品非屬集合犯之性質，原判決自有不適用法則或適用法則不當之違法。（二）依行政院衛生署實施毒品「減害計畫」之政策說明書中提及：海洛因是毒品中最難戒治的一種，因為毒性強，毒癮重，上癮病人之生理依賴性很重，過去只有10％左右的海洛因毒癮患者能夠成功戒治。在台灣的毒品戒治問題中，海洛因毒癮的戒治，一直讓患者、患者家人，以及戒治醫護人員深感挫折。「減害計畫」是以毒性較小的口服美沙冬，作為海洛因的替代性毒物，由政府免費提供給毒癮患者，慢慢的減輕患者對於毒品的依賴性，然後漸進式的達到完全戒治的目標。這種「以小毒換大毒」

的方法，在國外雖然早已施行，但在台灣，由政府免費提供毒品給毒癮患者，社會大眾的接受度仍然很低（參見行政院衛生署網站）。故施用毒品海洛因之病患，既係毒品病患中最難戒治的一種，因為毒性強，毒癮重，上癮病人之生理依賴性很重，過去只有10％左右的海洛因毒癮患者能夠成功戒治。被告曾於民國九十四年間因施用毒品案件，先後經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年六月七日釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年六月六日以九十四年度毒偵字第三八二五號不起訴處分確定，有被告刑事前科紀錄表、全國施用毒品紀錄表各乙份在卷可憑，足見被告有施用毒品之前科，其生理依賴性很重，依行政院衛生署前述統計數據，過去只有10％左右的海洛因毒癮患者能夠成功戒治，並從被告自其觀察勒戒出獄後仍未戒除毒癮而繼續施用毒品海洛因之情況以觀，且被告又無在相關醫療院所戒治毒癮成功之事證，被告何能成功戒除毒癮，況且被告前後二次採尿送驗而查獲之時間，相距不到二十天，仍難認被告已成功戒除毒癮，第一審判決亦認被告前因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察勒戒及刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，致先後再犯本件二次施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意等情。原審未斟酌上情，遽認因刑法修正，已刪除「連續犯」之規定，無裁判上一罪之關係云云，其認定事實有違施用毒品病患之心理與生理依賴性之經驗法則，且被告於前案被查獲時，雖未供出曾於九十五年六月二十九日施用毒品，亦不能因被告否認九十五年六月二十九日之犯行，遽認被告無持續施用第一級毒品之成癮性，況且被告是否已有效戒除毒癮或曾中斷毒癮，未據原審於準備程序或審判期日調查釐清，亦未在判決理由內詳細說明何以論以無成癮性或尚未成施用毒品習慣之「醫學文獻」上之根據，有職權調查未盡與理由不備之違法等語。

惟查：原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，依憑被告於警詢及第一審供認犯罪之自白、卷附台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙、台灣高雄地方法院九十四年度毒聲字第一一八０號裁定影本乙份、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十四年度毒偵字第三八二五號不起訴處分書影本乙份及全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各乙份等證據資料，認定被告有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就檢察官提起上訴主張：被告另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年六月二十九日下午十時許，在屏東縣潮州鎮某不詳姓名友人住處，以注射針筒施打手臂方式，施用海洛因一次。被告此部分犯罪事實，與原審判決（指第一審判決）所認定之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名同一，顯基於概括之犯意反覆為之，為修正前刑法之連續犯，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當等語，認非可採，詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、理由不備、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。

再依刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，而非包括一罪之集合犯，始符合立法本旨。則被告於刑法九十五年七月一日修正施行前，如有連續施用毒品之行為，依刑法第二條第一項之規定，固得適用修正前連續犯之規定論以一罪；惟刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。原判決理由說明：「檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因之時間，係九十五年七月十八日下午七時許，是在新刑法九十五年七月一日施行後所為，而連續犯之規定既然已經刪除，則併案部分（犯罪時間為九十五年六月二十九日下午十時許），又係被告在新刑法施行前所為之施用第一級毒品海洛因犯行，自與起訴部分之施用第一級毒品海洛因犯行，無所謂連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴效力所及。檢察官上訴（併案）意旨所指被告之犯罪時間，與已經起訴之被告本件犯罪事實，無從成立連續犯關係，自非本案起訴效力所及，本院（指原審）自不得併予審理」，於法無違。檢察官上訴意旨（一）、（二）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，僅就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨，與本件施用毒品之情形不同，尚難比附援引，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ