最高法院九十六年度台上字第六二０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六二０七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二六六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第二八八號、毒偵字第一八三、二四四、五三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○於偵查中曾陳明侯勝裕欠錢未還，原判決謂：上訴人於偵查中並未曾言及借款等語，有認定事實不憑證據之違法。㈡原審將上訴人與侯勝裕送請法務部調查局做測謊鑑定，鑑定結果「不能判定有無說謊」，原審未再送其他機構鑑定，亦有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈢證人侯勝裕證詞前後不一，況其於民國九十年一月十七日檢察官偵訊時證稱：有一次伊與上訴人一起去買，是於嘉義向一位「老東」買安非他命等語，則侯勝裕既可與上訴人共同向「老東」購買安非他命，何須再向上訴人購買？是侯勝裕證稱上訴人販賣安非他命予伊，顯不實在，原審採為認定上訴人犯罪之依據，自屬違法。㈣先後二次搜索結果，均未查獲有何違禁物等事證，原審認定上訴人有販賣第二級毒品安非他命之犯行，有認定事實不憑證據之違法。㈤上訴人一再辯稱：伊係以安非他命引誘侯勝裕至伊住處，而藉機向侯勝裕索討欠款新台幣（下同）三千元。原審雖傳喚侯勝裕與蘇英典到庭對質，惟侯勝裕因長期吸毒，蘇英典又長期酗酒，且事隔四年多，難免對細節有所遺忘，自不得以其等陳述不同，而認侯勝裕於原審所述係迴護上訴人之詞，而不以採信，亦違證據法則。㈥上訴人與侯勝裕於警詢中所為之對質，係被要求依警員已製作完成之筆錄唸，其等亦已一再表示筆錄內容與事實不符，經上訴人請求調閱警詢之錄音帶，惟原審以縱未能調得錄音帶，亦難認警詢筆錄無證據能力云云，顯有判決違背證據法則之違法。㈦上訴人於八十九年十二月二十二日打給侯勝裕之電話，其通話內容，並非如原審所認係上訴人告知侯勝裕已有毒品在手，侯勝裕欲前往購買之對話。蓋上訴人家中電話遭監聽，並未有任何他人向上訴人購買毒品或上訴人聯絡他人購買之情事，僅有侯勝裕與上訴人提及安非他命一事，倘上訴人確有販賣毒品，豈可能僅販賣予侯勝裕一人？上訴人辯稱欲以安非他命引誘侯勝裕至家中索還借款，為可採信，原判決不採，亦屬違法。㈧安非他命留存體內之半衰期有四日，如有吸食於四日內仍可驗出。侯勝裕於警詢時自白於九十年一月一日晚上八時許，向上訴人購買安非他命，九時許在住處施用，然尿液送驗後並未呈現毒品陽性反應，其施用第二級毒品罪嫌不足，經檢察官處分不起訴。原審仍謂：不得據此而認侯勝裕所為有購買及吸食安非他命之陳述為不實在云云，顯有違採證法則等語。

惟查：原審維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之部分供述（承認八十九年十二月二十一日、二十二日通訊監察譯文對話之內容），證人侯勝裕於警詢、偵查中之證供，及卷附通訊監察書、通訊監察譯文表、嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單、代號與真實姓名對照表二紙（上訴人與侯勝裕分別因施用第二級毒品安非他命，於八十九年十一月七日經警採集尿液送驗，均呈現甲基安非他命之陽性反應）、台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一六一０號不起訴處分書（侯勝裕施用毒品，觀察勒戒後處分不起訴）等為其主要論罪之基礎，並說明：㈠刑事訴訟法並無司法警察（官）詢問證人時，應全程連續錄音之規定或準用之明文，是縱未能調得證人侯勝裕警詢之錄音帶，亦難謂該警詢筆錄無證據能力。㈡經檢察官簽准核發搜索票於九十年一月四日交警分赴上訴人住居處搜索結果，並未查獲任何毒品；第一審法官於九十年三月十三日前往上訴人住處搜索，亦未查扣任何毒品，然侯勝裕就上訴人販賣毒品之時間、地點、價格均指證綦詳，且有通訊監察譯文可稽，上訴人與侯勝裕復有施用毒品行為，二人於警詢、偵查中又均屢稱彼此無何怨隙，侯勝裕不至於為誣陷上訴人而故為不實之證述，其於警詢、偵查中所言應可採信，上訴人所辯為卸責之詞。㈢侯勝裕於第一審九十年三月十三日搜索調查時改稱：「（交易三次之時間地點屬實否？）這三次時間地點，均是我亂講的，這是警察叫我講的，否則要辦我販賣。

」、「（在偵訊時所述有無意見？）偵訊所述，因為我怕警察再找我麻煩，所以不敢講實話」、「（安非他命從何得來？）是向老東買的安非他命。」又其於原審更一審九十四年二月十六日附和上訴人，供稱：蘇英典好像有委託辦手機，匯了三千元給伊，忘記去辦，錢後來上訴人幫伊拿去還云云，但對於「甲○○何時還」、「何時要你辦手機」、「辦手機距還錢多久」等細節，均稱忘記了，且供稱：是蘇英典說三千元由上訴人替伊還，是伊在上次到原審開庭後，蘇英典告訴伊。亦即於上次即九十三年九月一日到庭，蘇英典始告訴伊說上訴人代替償還三千元，核與蘇英典證稱：「（甲○○有無說他替侯勝裕還你三千元？）沒有說。

」，亦不相符合，均係事後迴護上訴人之詞，要難採信。㈣上訴人若意在討債，本可直接以電話催討。況其並知悉侯勝裕在家，亦可逕往侯勝裕家中催討，根本無須誘引侯勝裕外出。㈤侯勝裕所述於九十年一月一日向上訴人購買安非他命後隨即施用，距其被查獲採尿之同年月四日，已有三日之久，因而驗不出安非他命陽性反應，乃屬正常，不得據此而認侯勝裕所為有購買及吸食安非他命之陳述為不實在。雖侯勝裕於該偵查案件之身分為被告，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，其自白不得作為有罪判決之唯一依據，因而由檢察官予以不起訴處分，但不得據此即推翻侯勝裕就上訴人有販毒行為之指證等理由綦詳。對於認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行，所辯打電話予侯勝裕係討債，其未販賣毒品為不足採信，俱逐一說明審認、論駁至詳，核與經驗法則、論理法則等證據法則均無違背。從形式上觀察，原判決並無影響判決結果之違法情形存在。至上訴意旨㈠項所稱，上訴人於偵查中曾陳明侯勝裕欠錢未還乙節，原判決於理由欄記載上訴人於偵查中未曾言及欠款之事，雖有微瑕，惟其於理由內，已詳為說明上訴人所為向侯勝裕討債之辯解，如何不可採，此一記載於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。原審因事證已明，無再為其他調查之必要，未再送測謊，亦無上訴意旨㈡項所指之違法情形。其餘上訴意旨所陳，就原審取捨證據，認定事實之合法職權行使，暨說明綜合調查證據結果之心證理由或已論駁事項，徒憑己見，為事實問題之爭執，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，上訴人之上訴不符法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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