最高法院九十六年度台上字第六四三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六四三三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第四四０一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第五八五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別依想像競合犯、牽連犯，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人撿拾扣案槍、彈之初，雖曾持之扣扳機射擊，惟因未能擊發，致上訴人誤認該槍、彈為無殺傷力之玩具槍、彈，乃攜之返家，業據上訴人於審理中供述在卷，此並為原判決所確認之事實，則上訴人如何能知悉該槍枝撞針功能正常？又如何能憑此推論上訴人拾獲該槍枝時，已知其有殺傷力？原判決理由說明：「由於扣案槍枝、子彈均係金屬製成，槍枝機身重量沉重，又被告（即上訴人，下同）對扣案之槍枝曾為上膛、扣板機射擊之動作，自知該槍枝槍膛撞針功能正常，槍管暢通等情」，顯與經驗法則有違，有不適用法則之違法。（二）原判決未說明認定上訴人係誤扣扳機而擊發該槍、彈乙節所憑之證據及其理由，即逕認：「被告是在把玩槍枝時，誤扣板機擊發子彈不慎貫穿自己左手掌」，有理由不備之違法。（三）原判決依偵查卷第三五頁所附照片，認定上訴人持該槍、彈之射擊方式係由上住下，惟於論斷上訴人辯稱：伊係持槍、彈朝自己左手掌扣扳機等語不足採信時，却又認定射擊後，彈著點乃距離地面七、八十公分之由下往上射擊；惟上訴人以扣案槍、彈之射擊方式，若係由上往下，何以彈著點係由下往上？原判決顯有理由矛盾之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人於原審供認：伊於民國九十五年三月一日下午二時許，在台北縣新店市交通公園內廁所與籃球場間之花圃，拾獲一個黑色霹靂包，內有槍枝一支、彈匣內有五顆子彈，乃將之據為己有並攜回住處房間內；嗣因該槍枝擊發一顆子彈，貫穿自己手左掌受傷等語、證人許淳冠、謝正華之證言、卷附之自願受搜索同意書、台北縣警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份、查獲槍、彈照片十二張、上訴人受傷照片五幀、財團法人天主教耕莘醫院九十五年四月七日耕醫病歷字第０九五００四００三一號函附送之上訴人就醫相關病歷資料影本、扣案之改造手槍一支、子彈四顆、彈殼及彈頭各一個；而扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以性能檢驗法鑑驗結果認：⑴扣案之槍枝一把（槍枝管制編號0000000000號）係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，經檢視雖槍枝欠缺保險鈕，惟不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；嗣該改造手槍再經第一審送請刑事警察局以實際試射法鑑定結果亦認：上開槍枝經填裝適用子彈（彈頭直徑七點六ＭＭ，重約三點八公克，底火片約二點五片為發射火藥），經實際試射，測得彈頭速度為一二三公尺／秒，換算其動能為二十八點七五焦耳，單位面積動能為六十三點三六焦耳／平方公分，已超過足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能二十焦耳／平方公分，有刑事警察局九十五年六月二十日刑鑑字第０九五００五三二０二號槍彈鑑定書（含照片七幀）暨九十五年十月二十七日刑鑑字第０九五０一三六五七七號函在卷足憑。⑵扣案之子彈四顆，經實際試射結果，均可擊發，其中二顆認具有殺傷力，二顆不具殺傷力，有刑事警察局九十五年六月二十日刑鑑字第０九五００五三二０二號槍彈鑑定書暨九十五年八月九日刑鑑字第０九五００八七七二七號函附卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁（見原判決正本第四頁第九行至第七頁第四行）。復綜合其調查證據之結果，說明：「如上訴人當時確係坐在電腦桌前，右手持槍朝自己左手掌，或抵住左手掌射擊，不論是由上往下或是由下往上，依子彈經擊發射出之路徑，均不會造成距離地面七、八十公分之由下往上之彈著點，上訴人顯然是在把玩槍枝時，誤扣板機擊發子彈不慎貫穿自己左手掌」。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、理由不備及理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨

（一）、（二）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，乃依憑卷附之上訴人槍傷照片及病歷資料顯示，子彈係由上訴人左手掌貫穿左手背，且左手掌之子彈入口點，較左手背之子彈出口點高等情，認定以系爭槍枝射擊子彈進入上訴人左手掌之方向，係由上往下；復以證人謝正華於原審證稱：「我在現場，依照血跡的位置、射擊位置及彈著點的位置，發射點與彈著點相距大約七、八十公分。依我判斷，被告是蹲著往上擊發，在木質的衣櫃或櫃子上找到彈頭（彈頭距離地面約七、八十公分）」

，與被告供稱：「我那時是坐在電腦桌前面，我與朋友上網打電腦表示說撿到槍，距離大約與警員所述的沒有錯」，相互印證，認定：「如被告當時確係坐在電腦桌前，右手持槍朝自己左手掌，或抵住左手掌射擊，不論是『由上往下』或是『由下往上』，依子彈經擊發射出之路徑，均不會造成距離地面七、八十公分之由下往上之彈著點，被告顯然是在把玩槍枝時，誤扣板機擊發子彈不慎貫穿自己左手掌」；並據之指駁上訴人辯稱：伊係坐於電腦桌前持槍、彈朝自己左手掌或抵住左手掌扣板機云云，不足採信。核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（三）執此指摘原判決理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。至上訴人牽連所犯之侵占遺失物罪部分，原審係依刑法第三百三十七條論處，經查刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，茲牽連之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分的上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ