最高法院九十六年度台上字第六六三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六六三七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第六七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五四一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十三年五月間，在台北縣土城市○○路附近，以新台幣約一萬元價格，向綽號「阿強」之不詳姓名者購入已換裝土造金屬槍管，具有殺傷力之仿BERETTA 廠九二ＦＳ半自動手槍可擊發子彈之改造玩具手槍乙支（含彈匣、槍套及腰帶。槍枝管制編號000000000）、不具殺傷力之玩具金屬彈殼五發及手銬一付，未經許可而持有該改造玩具手槍，經警於同年九月二十三日查獲等情。爰維持第一審關於論處被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定，論被告以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，惟經核被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，同月二十八日生效。修正前第十一條第四項關於「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者（即同條例第四條第一項第一款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」），處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」之規定，業經刪除，另於第八條第四項增列：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」比較新、舊法結果，以修正前第十一條第四項之規定有利於被告。原審裁判時，上開規定業經修正，原判決未援引刑法第二條第一項規定，為新、舊法之比較適用，雖嫌疏略，但此項違誤，不影響原判決依其確認事實所適用之法律，即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為第三審上訴之合法理由。檢察官上訴意旨執此指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。另被告上訴意旨對於原判決依憑證據所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅執陳詞辯解，泛稱上訴人持有之改造玩具手槍雖有殺傷力，但子彈並無殺傷力，則以該手槍裝填無殺傷力之子彈，自屬無殺傷力之結合等語，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，砌詞爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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