最高法院九十六年度台上字第六八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六八○八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

周承武律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一一七二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回部分：（即甲○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，依想像競合犯及牽連犯從一重改判論處甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而使他人交付其物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、甲○○在原審具狀聲請傳喚證人梁威廷，以證明「被告（甲○○）於案發當晚，除未以電話指示他人犯罪外，並確實未曾到過現場附近」，原判決雖以「縱有梁威廷曾於九十二年（民國）五月十日至被告甲○○住處取回借款並共同喝酒之事實，亦不影響被告甲○○指示同案被告邱鴻基、黃書寰、王慶忠、王小龍等人犯罪，並於九十二年五月十日深夜至九十二年五月十一日凌晨至上開便利商店前與同案被告邱鴻基、王慶忠、王小龍、黃書寰等人會合之事實」，而謂「被告甲○○上訴本院後，始聲請傳喚證人梁威廷，本院認無傳喚其作證之必要」（見原判決第二一頁第十七至二三行）。惟刑事訴訟法並無限制被告在第二審更審中不得主張新證據方法，而審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之違法。梁威廷茍於九十二年五月十日深夜至翌日凌晨曾至甲○○住處與之晤面並飲酒把歡，其逗留之時間久暫及在場眼見耳聞之情況為何？即關乎甲○○所辯及王慶忠等共同被告證言等憑信性之判斷，此部分實情為何？與待證事實非特有關連性，且於甲○○之利益有重大關係，客觀上難謂無調查之必要。原審未深入查明，徒以甲○○於原審更審中始提出此項證據方法，及梁威廷縱於上開時間至甲○○住處飲酒，亦不影響甲○○指示其他共犯犯罪及前往現場附近與渠等會合云云之臆測或籠統說詞，即謂無傳喚梁威廷到場究明之必要，非唯調查未盡，亦難昭折服。又甲○○在原審另以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就扣案槍枝之鑑定係採性能檢視法進行鑑驗，質疑其鑑定結果之正確性，而聲請原審再送請刑事警察局以「試射法」進行有無殺傷力之鑑驗（見更㈠卷第九八頁反面至第九九頁、第二四八至二四九頁），惟原審未依其聲請再送請鑑驗，亦未說明此部分何以無須再為調查之理由，同有調查未盡及判決不載理由之違誤。㈡、原判決事實欄記載甲○○「得知邱鴻基當時無工作，有金錢之需求，遂向邱鴻基佯稱丙○○積欠其新台幣（下同）二百萬元，如催討得款，可共同朋分花用，致邱鴻基誤信為真而當場同意，並於事後轉告其亦不知實情之友人黃書寰，經取得黃書寰同意參與催討欠款之事後，……」（見原判決第二頁末六行），惟理由中則引據丙○○所證述：「隨後該四名歹徒……並告知伊：是伊前妻主使的，要伊拿出現金三十萬元及簽立二百萬元本票精神賠償費」（見原判決第八頁第十六至十九行），資為甲○○不利之論證。其就甲○○係以索討債務為由，利用王慶忠等人對丙○○遂行強盜犯行之事實認定，與王慶忠等人係以代丙○○前妻索取精神賠償費為由而剝奪丙○○行動自由並逼令簽發本票之理由論述，顯屬不相適合，非無矛盾。又王慶忠於警詢時供稱其與王小龍、黃書寰、邱鴻基在烏來鄉○○街OK便利商店與甲○○、乙○○會合，甲○○提供二支改造克拉克九○手槍及子彈十五發，交由黃書寰及邱鴻基帶在身上（見原判決第九頁末三行至次頁第二行）；王小龍於警詢時供稱其騎機車載王慶忠到烏來鄉○○街OK便利商店後，看見邱鴻基、甲○○、乙○○在現場，甲○○拿出二支手槍交給其和王慶忠，說要押人（見原判決第十頁第二五至三十行）；黃書寰於警詢時供稱當天晚上甲○○約邱鴻基在烏來工作站見面，其載邱鴻基至目的地時，甲○○駕車出現，之後王慶忠與王小龍共乘一部機車前來，甲○○從車上拿出二支槍交給他們並交代事情後離去（見原判決第十一頁第十九至二七行）各等語。王慶忠、王小龍、黃書寰就渠等於九十二年五月十一日凌晨究與甲○○、乙○○在烏來鄉○○街OK便利商店前或烏來工作站前會合，及甲○○將具殺傷力之槍彈交予何人執持等之供述，相互歧異，原判決未予取捨，竟併採納上開相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、甲○○及其選任辯護人在原審已爭執邱鴻基、黃書寰、王慶忠、王小龍、乙○○於偵查中之陳述未經具結，無證據能力（見更㈠卷第四八頁、第五五至五六頁、第九十頁、第一五五頁反面、第二二八頁、第二四九頁），原判決遽以甲○○及辯護人對於邱鴻基、黃書寰、王慶忠、王小龍、乙○○於偵查中供述之證據能力「均表示無意見並同意列為證據」（見原判決第六頁末三行至次頁第二行），與卷內資料已難謂合，復採為不利甲○○之判決基礎，與證據法則亦屬有悖。甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○部分仍有發回更審之原因。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

駁回部分：（即乙○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、王慶忠等人對丙○○為強暴、脅迫之妨害自由行為時，乙○○並未在場，亦不知渠等對丙○○有超出和平討債之認識，事先並未就妨害自由與王慶忠等有犯意之聯絡。且丙○○證稱僅王慶忠等四人對其為強暴、脅迫，乙○○係於犯罪行為完成後始到達現場，未實行妨害自由之行為。又其他共同被告供稱，渠等均未以暴力方法討債；乙○○亦未參與犯罪前之討論，僅依甲○○之指示，於其他四人妨害自由既遂後，至犯罪現場拿本票。乙○○既未參與妨害自由之謀議及實行，且於王慶忠等妨害丙○○之自由後，將印泥拿到山上及保管本票，皆非妨害自由罪之構成要件行為，復未分得任何利益，原判決遽認乙○○與其他被告共同犯妨害自由罪，有適用法律不當之違誤。㈡、乙○○僅打電話叫人幫助討債、持印泥使丙○○在本票上用印，縱有犯罪，亦僅為幫助犯，原判決未說明何以乙○○不構成幫助犯，有判決不備理由之違誤。又乙○○涉案情節輕微，檢察官起訴時已請求法院從輕量刑，且犯後態度良好，並罹患乳癌，原判決量處與王慶忠等四人幾乎相同之刑，未斟酌各人犯罪情節之輕重，有違刑法第五十七條規定云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○確有與甲○○、王慶忠、王小龍、黃書寰、邱鴻基共同剝奪丙○○行動自由之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同以非法方法，剝奪他人之行動自由罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

乙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決已說明依據丙○○在警詢及第一審之指述（見原判決第八頁第十九至二二行、第九頁第十八至二八行）、王慶忠暨王小龍分別在警詢及偵查中之供述（見原判決第九頁末三行至次頁第二行、第十頁第十三至十七行及第二二至二三行、第十頁第二七至三十行、第十一頁第十五至十七行）、黃書寰在偵查中之陳述（見原判決第十二頁第七至九行）、乙○○在警詢及偵查中之供述（見原判決第十二頁末八行至次頁第四行），暨就其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○就共同剝奪丙○○行動自由確有犯意聯絡及行為分擔之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由或適用法則不當之情形。乙○○上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以其所為係犯罪構成要件以外之行為，僅係幫助犯，不能認定其係共同正犯云云，據以指摘原判決關於乙○○部分違法，係以主觀片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已詳加論述其斟酌乙○○之素行、受甲○○指使之犯罪動機、目的、手段、犯罪所致生之危害及犯罪後態度等一切情狀，以為科刑輕重標準之理由，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，所量定之刑罰復未逾法定刑度，自係以乙○○參與本件犯行之責任為基礎，而量處與罪責程度相稱之刑度，要無違背罪刑相當原則之可言。乙○○上訴意旨，遽以原審未依刑法第五十七條為科刑輕重標準之審酌云云，指摘量刑不當，係漫就原判決已說明論斷之事項，再為爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。乙○○上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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