最高法院九十六年度台上字第六九０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六九０五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二五五一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第四六四二號、第五三六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決關於上訴人甲○○部分，維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二十萬元）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：一、刑法修正前，若意圖犯恐嚇罪而持有改造手槍，嗣果以該手槍恐嚇他人，應認其持有改造手槍與恐嚇兩罪間有手段、目的牽連關係，依修正前刑法第五十五條規定從一重處斷；若單純持有改造手槍或具意圖所犯之罪為恐嚇以外之其他犯罪，以後另行起意以該手槍恐嚇他人，則其所犯持有改造手槍罪與恐嚇罪間，難認有牽連關係，應屬數罪併罰。原判決事實認定上訴人係於不詳時間、地點，以不明方法取得扣案之改造手槍一支及改造子彈十三顆，嗣受其弟王正義之邀欲找趙瑞彬（經原審判刑確定）談判合夥糾紛事宜，上訴人乃攜帶上開槍、彈與王正義、王健達等人至約定地點欲與趙瑞彬談判，上訴人見趙瑞彬與不詳姓名之同夥持棍棒前來，乃取出上開槍、彈比向趙瑞彬等人，並出言恐嚇：「你們不要動，若動要打死你們」等語，趙瑞彬友人陳榮全趁機上前奪槍，拉扯間擊發一槍，嗣陳榮全將槍打落地下，上訴人及王正義、王健達等人為趙瑞彬及其同夥打傷等情。倘屬無訛，原判決似認上訴人先持有上開槍、彈，嗣另行起意持以恐嚇趙瑞彬等人，依首開說明，其所犯持有改造手槍罪與恐嚇罪間，並無修正前之牽連犯之裁判上一罪關係，為屬併罰之數罪，恐嚇部分如未據起訴，法院自不得併予審究，但原判決於理由欄則說明：「公訴意旨雖未敘及被告甲○○持槍彈恐嚇被告趙瑞彬等人之犯行，惟此部分與已起訴部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院（指原審）自應一併審理……被告甲○○持有具有殺傷力之改造槍枝及土造子彈，係為了恐嚇被告趙瑞彬等人，以達成解決小吃店合夥糾紛之目的，故被告甲○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及恐嚇危害安全罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯」（原判決正本第十一頁）。其理由之說明與事實之認定不符，自有判決理由矛盾之違誤。二、修正前刑法第四十二條第二項易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，最高數額為銀元三百元即新臺幣九百元折算一日計算；而修正後刑法第四十二條第三項係規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。原判決量處上訴人有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，依修正前最高數額新臺幣九百元折算一日（即二二二．二日，小數點第二位以下略），已逾六個月之日數；而依修正後規定，若易服勞役以新臺幣一千元折算一日，則罰金新臺幣二十萬元易服勞役之日數為二百日，固已逾六個月之日數，但若以新臺幣二千元或三千元折算一日，則日數分別為一百日及六六．六日（小數點第二位以下略），均未逾六個月之日數；比較新舊法結果，修正後刑法所規定易服勞役之折算標準對於上訴人似較為有利，則依刑法第二條第一項之規定，本件應適用修正後刑法第四十二條第三項關於罰金易服勞役折算標準之規定，始為適法。乃原判決於理由欄三、㈢說明：「比較新舊法結果，以修正前刑法第四十二條第三項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用最有利於行為人之法律即修正前刑法第四十二條第三項之規定諭知以罰金總額與六個月之日數比例折算為易服勞役之折算標準」（原判決正本第十一頁）。有適用法則不當之違法。三、依卷內資料，扣案之改造手槍、彈夾、改造子彈十二顆、彈殼等經臺中縣警察局烏日分局以氰丙烯酸酯法檢驗，並未採獲可資比對之指紋，有該局採驗報告書在卷（原審卷第五十五頁），上訴人於原審乃據此抗辯稱：扣案槍、彈如係上訴人所有，並持以恐嚇趙瑞彬等人，上訴人當時既未戴手套，何以上開槍、彈並無上訴人之指紋等語，原判決未說明上開採驗報告如何不足為有利上訴人之認定之理由，自有判決理由不備之違法。綜上，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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