最高法院九十六年度台上字第六九五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六九五九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第四七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七七八五、七七八六號；追加起訴案號：同署九十五年度蒞追字第一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○係犯私運管制物品進口、運輸第二級毒品罪，依想像競合犯及修正前刑法連續犯等規定，從一重論上訴人以共同連續運輸第二級毒品罪，處有期徒刑玖年陸月，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：㈠、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成；倘僅單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第三條之運送走私物品罪。又共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行，僅係以參與犯罪之謀議，為其應同負正犯刑責之要件，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。原判決係認定：上訴人為貪圖報酬，而於不詳姓名綽號「天哥」之成年男子，在民國九十三年七月底或八月初，自瑞士將屬於第二級毒品及管制進口物品之ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）粉末，寄送至高雄縣某處，復轉寄至上訴人友人之桃園縣住處，由上訴人前往取貨；綽號「天哥」者另指示李志華（業經原審法院另案判刑確定）交付新台幣（下同）十萬元予上訴人作為加工製錠之費用及報酬。上訴人即委由不知情之林瑞祥，在台北縣泰山鄉○○村○○路○段一二二巷五十九號工廠內，壓製成一萬三千顆錠狀ＭＤＭＡ之後，上訴人再依綽號「天哥」者之指示，全數寄交高雄某處（未扣案），而取得扣除支付林瑞祥製錠費用三萬元後之報酬七萬元。復於九十三年九月初，領取綽號「天哥」者以同一方式私運進口之ＭＤＭＡ粉末，再交由林瑞祥壓製成錠，而於九十三年九月十三日晚間，經警在林瑞祥之工廠等處查獲等情。倘若不虛，因上訴人於走私罪構成要件之具體行為並未參與實行，欲論為共同正犯，應以其參與謀議，而與綽號「天哥」者有共同犯走私罪之意思聯絡為必要。原判決論上訴人與綽號「天哥」者為私運管制物品進口之共同正犯，係以：「本件共犯（共同正犯）『天哥』自海外瑞士某處將毒品ＭＤＭＡ粉末以寄送方式入境至台灣地區，被告甲○○於取貨後並已實施國內之運送，雖第二批毒品未達其交付毒品目的地之台灣地區某處，即在林瑞祥工廠遭查獲，惟被告對於二次運輸第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，已然具有事前之犯意聯絡，及事中之行為分擔，縱被告並未親自攜帶第二級毒品ＭＤＭＡ回台，然既已起運，其運輸行為即告既遂，不因未達終極目的地而異，是以並不影響其運輸行為既遂之認定」等由，為其主要之論據（見原判決第十四至十五頁，理由二之㈣）。然查原判決上開論述，均祇在敘明上訴人知情而參與接運業經私運進口之走私物品（亦係第二級毒品）之犯行，仍無從憑以推論其與綽號「天哥」者之間，有共同私運管制物品進口之犯意聯絡。實情如何？顯然仍有疑義。原審未予調查釐清、詳細說明，遽行判決，非無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡、經查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，係採義務沒收主義。此所稱「查獲」

之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬。依原判決認定之事實，上訴人第一次委由林瑞祥壓製成錠之一萬三千顆錠狀ＭＤＭＡ雖未扣押，然原判決並未敘明有何不能宣告沒收銷燬之事由，而未依法為沒收銷燬之諭知，難謂適法。又原判決以上訴人及共同正犯李志華持用而經扣押在案之行動電話各一支係伊等所有，為供本件犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，雖無不合；然就行動電話ＳＩＭ卡（即行動電話用戶識別卡）部分，則說明：「ＳＩＭ卡乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收」等旨，因認不在得予沒收之列，並以此資為撤銷第一審判決之理由之一（見原判決第二十頁，理由四、㈣之⒉⑴；第十八頁，理由四、㈠之⑵）。惟按諸社會上之通念，行動電話用戶於門號租約期滿或解約之後，通常無須將ＳＩＭ卡繳回電信公司，且卷內並無行動電話門號租用契約或其他相關之資料可憑，原判決逕認上開ＳＩＭ卡非屬使用者即上訴人及李志華所有，而未依法併為沒收之宣告，亦欠允洽。㈢、刑事訴訟法第二百六十五條第一項所謂得追加起訴之「相牽連之犯罪」，係指同法第七條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法與結果之牽連關係者而言。是以，檢察官於第一審辯論終結前，就與原起訴之本案有相牽連關係之犯罪追加起訴，所追加者為另一獨立之新訴，與原起訴之案件，既係前後二次對法院發生二個訴訟關係，其標的復屬於同法第七條所列相牽連之數罪案件，法院如認其中一案件有罪，另案件無罪，自應於判決主文內分別予以諭知，始符刑事審判所採彈劾主義，應依訴訟關係予以判決之原理。經查本件公訴人原僅起訴上訴人涉犯製造第二級毒品罪嫌，嗣於第一審審理中，以上訴人另犯運輸第二級毒品、私運管制物品進口等罪，與原起訴部分屬一人犯數罪之相牽連案件關係，而追加起訴（見第一審卷㈠第一八三至一八四頁追加起訴書）。

原判決就追加起訴之運輸第二級毒品、私運管制物品進口部分為有罪判決，另以原起訴之製造第二級毒品部分，不能證明上訴人犯罪，則依首開說明，自應就原起訴部分另行諭知無罪之判決，始為適法。乃原判決竟祇於理由內說明：「此部分與前開檢察官追加起訴論罪之運輸第二級毒品、私運管制物品罪間，具有修正前刑法第五十五條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」等語（見原判決第二十一至二十二頁，理由五），而未另為無罪之判決，併有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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