最高法院九十六年度台上字第七二四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七二四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪大明律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一七六七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第四四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十五年八月七日上午十一時許，在新竹市○○路○段東大停車場二樓，持鑰匙開啟吳宗樞所有之ＪＮ－六０二七號自用小客車門進入車內行竊，正環視有無財物並翻動車內之筆記本時，旋為吳宗樞發覺而未得手。上訴人開門而出，吳宗樞上前質問並抓住上訴人衣領，上訴人為脫免逮捕，出拳打吳宗樞約一、二下，以此方式施強暴，但為吳宗樞撥開。嗣上訴人自該停車場二樓欄杆間隙摔落一樓路面致手骨折，吳宗樞繼續追逐上訴人，自該停車場一樓追逐至新竹市○○路三十三號東門國小增建校舍工地地下室，上訴人拿起鏝刀一把對吳宗樞揮舞，並脅迫吳宗樞不要靠近、不要打他，之後將鏝刀架在自己脖子表示要自殺經吳宗樞搶下，上訴人又拾起刮刀一把對吳宗樞揮舞，脅迫吳宗樞不要靠近，吳宗樞復以木板打掉該刮刀並將之丟進水箱，上訴人即趁隙逃走躲藏，至當日下午一時五十分許為警查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人準強盜未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠按刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三０號解釋參照）。本件原判決認定上訴人竊盜未遂後，為脫免逮捕，而有對被害人吳宗樞施以強暴、脅迫等行為，惟對於上訴人所施用之強暴、脅迫方式，是否已達使人難以抗拒之程度，致其行為之客觀不法與強盜行為之客觀不法相當，原判決並未於事實欄予以認定記載，亦未於理由內說明所憑之證據及認定之理由，遽行判決，自有判決理由不備之違法。㈡上訴人之選任辯護人於原審準備程序時聲請傳喚證人吳宗樞，待證事實為上訴人係為自衛而與吳宗樞扭打，及持鏝刀係為自殺（見原審卷第二十九頁）。原審法院並未認為不必要而以裁定駁回其聲請，並以證人身分傳喚吳宗樞於審判期日到場，顯然認為有傳喚吳宗樞到場就上開待證事實予以調查之必要。惟證人吳宗樞並未於審判期日到場，乃原審並未再行傳喚證人吳宗樞，亦未於判決內敘明不予調查之理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｅ