最高法院九十六年度台上字第七四五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七四五一號

上訴人

乙○○

上訴人

號

選任辯護人

陳萬發律師

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　717巷136號（

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一五二０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人甲○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人等三人）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販售第一級毒品海洛因以營利之概括犯意或犯意聯絡，或由甲○○與丙○○共同，或由甲○○、丙○○與乙○○共同，均先由甲○○販入海洛因後持有或共同持有伺機販賣，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠甲○○與丙○○二人基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意聯絡及行為分擔，自民國九十二年七月初某日起，先由廖子弘撥打丙○○所使用門號為0000000000號電話向丙○○購買，其後丙○○因即將接受強制戒治，遂於九十二年七月七日入戒治處所前，向廖子弘告知可撥打由甲○○使用之0000000000號行動電話向甲○○購買，丙○○並於九十三年一月九日出戒治處所後仍持續販賣。廖子弘即自九十二年七月初某日起至九十三年六月間止而於其中十個月內，分別以上開電話與甲○○、丙○○洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、地點後，再由廖子弘至甲○○、丙○○所居住之桃園縣楊梅鎮大金山下三十七號，以一包新台幣（下同）一千元至二千元之代價，購買海洛因，每星期約買三、四次，共約一百二十次。㈡上訴人等三人共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於九十三年三月間某日，因廖子弘撥打行動電話無法聯繫甲○○及丙○○，乃直接前往該二人同上住所，而乙○○出來應門時表示丙○○在睡覺，廖子弘即告知要買三千元海洛因，乙○○乃進入屋內取出價值三千元的海洛因販賣予與廖子弘一次。二、甲○○明知甲基安非他命係公告之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販售第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，以較低價格先後販入第二級毒品甲基安非他命後，再分裝，並先後為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為：㈠於九十三年一、二月間內之不詳時日，由王雅芳撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○洽定購買甲基安非他命之數量後，再至甲○○同上住處，以每一小包一千元之代價，向甲○○購買甲基安非他命三次。㈡於九十三年一、二月間內之不詳時日，由林政龍撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○洽定購買甲基安非他命之數量後，再至甲○○同上住處，以每一小包二千元至三千元之代價，向甲○○購入甲基安非他命八、九次。㈢於九十三年二月間內之不詳時日，由黃清祥撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○洽定購買甲基安非他命之數量後，再至甲○○同上住處，以每一小包一千元之代價，向甲○○購入甲基安非他命四次。

嗣經警持搜索票在同上處所查獲，並循線查獲等情。因而撤銷第一審關於關於丙○○販賣第一級毒品罪部分暨甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月，又連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月，並定應執行刑有期徒刑拾貳年貳月；論丙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年；論乙○○以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月；並均為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級、第二級毒品或二者兼而有之者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論上訴人甲○○販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；論上訴人丙○○、乙○○販賣第一級毒品罪，雖於事實欄略載上訴人等三人有販入毒品牟利之意思，但並未說明其認定上訴人有營利意圖所憑之證據及其理由，有判決不備理由之違背法令。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決認定：上訴人丙○○與甲○○自九十二年七月間起至九十三年六月間止，先後共同販賣海洛因予廖子弘計約一百二十次等情。係以廖子弘所證：伊原先是向丙○○買毒品，後來丙○○告訴伊向甲○○購買，並提供甲○○行動電話號碼云云，為其論據，因認丙○○雖於九十二年七月七日至九十三年一月九日在監，然乃無免於共犯之責（原判決第十一、十二頁理由乙二、㈠之２）。然依卷內資料，廖子弘於第一審證稱：「（問：被告三人是何時認識？

）丙○○是九十一年就認識，甲○○是九十三年一、二月間拿藥（即毒品）認識，乙○○是我跟他拿過一次藥（即毒品），之前沒有跟他聊過天，但有見過面。」等詞（第一審卷㈡第六十頁）。如廖子弘有關「於九十三年一、二月間拿藥時方認識甲○○」

之證述不虛，則上訴人丙○○於九十二年七月七日至九十三年一月九日在所戒治期間，廖子弘究係自何人、何處取得向丙○○、甲○○所購買之海洛因？丙○○與甲○○在該丙○○戒治期間如何具有犯意聯絡而分擔實施犯行？均屬不明，此攸關上訴人甲○○、丙○○犯罪事實之認定，即應詳查釐清，原審未遑究明，遽行判決，復未於理由欄詳為論述，並敘明所憑依據；又原判決事實一之㈡復認定：上訴人等三人共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十三年三月間某日，……乙○○出來應門時，表示丙○○在睡覺，廖子弘即告知要買三千元第一級毒品海洛因，乙○○乃進入屋內取出價值三千元之海洛因販賣予廖子弘一次等情。然就如何認定上訴人甲○○、丙○○對乙○○該次販賣毒品行為，具有犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，亦未置一詞，有調查之職責未盡及判決不備理由之違背法令。（三）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於理由內說明：「廖子弘證述向甲○○、丙○○購買海洛因之時間及次數，因證人廖子弘已忘記詳細之次數及時間，自應依最有利於上訴人之事實認定之，即甲○○、丙○○自九十二年七、八月起至九十三年六月間期間約十個月，每星期三次，每次以一千元之價格販賣海洛因予證人廖子弘，共計一百二十次。」及「因證人林政龍已忘記詳細之次數，自應依最有利於上訴人之事實認定之，即甲○○於九十三年一、二月間，每次以二千元之價格販賣海洛因予證人林政龍，共計八次。」等旨。然於事實仍認定：廖子弘係以海洛因一包一千元至二千元之代價，購買海洛因，每個星期約買三、四次，共約一百二十次，及林政龍以每一小包二千元至三千元之代價，向甲○○購入甲基安非他命八、九次等情（原判決第十三頁第十二至十七行、第十四頁第五至八行、第四頁第三至五行、第五頁第三、四行）。就上訴人甲○○、丙○○販賣毒品之次數及金額之認定與說明，前後已有齟齟；且其理由說明甲○○係販賣海洛因予林政龍，亦與事實認定係販賣安非他命不符，事實之認定與理由之說明亦有矛盾；又原判決主文就上訴人甲○○販賣第一級毒品罪部分，係宣告處有期徒刑七年十月，然其理由則說明以：量處有期徒刑七年八月（原判決第十六頁第十五行）。均有判決理由矛盾之違背法令。（四）刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之，刑法第五十九條定有明文。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。原判決認定：上訴人甲○○與丙○○前後十個月共同販賣毒品海洛因達一百二十一次，及上訴人甲○○販賣甲基安非他命予王雅芳等三人，前後共十五次等情。如若無訛，其犯罪情節非為不重，亦未見有何可憫恕之情形存在。原判決理由說明以：其販賣海洛因部分，所販賣之對象僅有廖子弘，販賣甲基安非他命部分，所販賣對象只有王雅芳、林政龍、黃清祥，情輕法重，衡其犯罪情狀，在客觀上足以認倘科以其法定最低之刑，實嫌過重，而依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑云云（原判決第十六頁第一至六行）。依上開說明，有適用法則不當之違背法令。原判決理由復說明：審酌甲○○販賣第一級、第二級毒品海洛因及甲基安非他命，及丙○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之次數及數量、對社會及他人所造成之損害及犯後猶飾詞圖辯，空言否認犯行，態度不佳，均無悔意等一切情狀（原判決第十六頁第十一至十四行），資為其科刑輕重之審酌事項。然衡之上訴人乙○○僅販賣第一級毒品一次，原判決量處有期徒刑七年四月，而上訴人甲○○、丙○○販賣第一級毒品共一百二十一次，竟僅分別量處有期徒刑七年十月及八年，顯然不合於公平原則及比例原則。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。且就（一）（二）部分本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未予說明，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ