最高法院九十六年度台上字第七五一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五一０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因搶奪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一二六七一、一四六七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑（累犯），固非無見。

惟查：（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決理由記載採用證人即金文利銀樓老闆娘翁洪素秋、金葉銀樓負責人陳玉絲於警詢證述遭搶奪之情形（見九十五年度偵字第一四六七六號卷第一一至一五頁，九十五年度偵字第一二六七一號卷第八九至九０、一二八至一二九頁），資為不利於上訴人認定論據之一。惟其等於警詢之陳述，屬審判外之陳述。原判決未說明究有如何符合例外規定得為證據之情形，即採為科刑判決論據之一，即有理由欠備之違法。（二）刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，未行訊問，即予判決，自有判決不適用法則之違背法令。本件依原審民國九十六年七月二十四日審判筆錄記載，於該審判期日，審判長調查證據程序完畢後，僅就上訴人被訴如原判決附表（下稱附表）編號一、二之犯罪事實訊問上訴人，並未就附表編號三部分之事實為訊問（見原審卷第五二頁背面），其所踐行之訴訟程序自難謂適法。（三）刑事審判採直接審理及言詞審理原則，法院從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以形成正確之心證。若訊問證人後製作之筆錄，係該證人轉述傳聞自第三人之陳述，法院就該「傳聞陳述」應傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查而形成正確之心證，俾維護被告行使正當法律程序所保障之詰問權。原判決理由記載：「證人翁洪素秋復證稱當時確有一姓名年籍不詳之人騎乘機車搭載陳文秀離開」

等語（見原判決第四頁），惟卷查翁洪素秋於第一審證稱：「被告陳文秀跑很快，附近的攤販說有一台機車在接應」、「當時沒有很多攤位，只有一個賣雞蛋糕的人，說當時機車並沒有熄火在那邊等很久」等語（見第一審卷第七二、七三頁）。如所述無訛，則翁洪素秋前揭證詞，係屬轉述他人（即該攤販）陳述之傳聞，而非屬其親自實際體驗、經歷或見聞之事項，原判決採為判斷之基礎，其採證併難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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