最高法院九十六年度台上字第七五五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五五七號

上訴人

佳錩國際有限公司

兼代表人

乙○○

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二一六

九、七四五五、八八九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、乙○○、甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、同案被告王海泓於民國九十四年一月十九日在法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）詢問時，已表示不認識乙○○、甲○○、徐崇信、鄒昌洋等人，同日檢察官偵訊時，亦同此證陳。其後於九十四年五月十五日檢察官偵訊時，雖表示曾向徐崇信購買「諾美婷」及「STlLNOX 」（即使蒂諾斯），復於九十四年七月十一日偵訊時表示，將買來之藥品賣給李振遠，然其前後矛盾之說法，已令人懷疑是否確有向徐崇信購買偽藥。再者，縱使王海泓與徐崇信、甲○○認識，亦尚難據此即認定乙○○就其所製造者係偽藥有所認識。㈡、乙○○自始即否認其所製造之物品係偽藥，且主張是受徐崇信所誤導，而認為是鴿用藥品。因此乙○○主觀上是否認識其所製造者係偽藥，應就乙○○本身觀察，並非依據他人之證述以為判斷。㈢、委託乙○○製造偽藥者是同案被告徐崇信，徐崇信於九十四年一月十九日偵訊時，檢察官問：「是否一開始乙○○就知道要做藥？」徐崇信答：「他應該知道」，再於九十四年四月八日偵訊時，又謂：「他（指乙○○）應知道是假的，因為這些東西和合法的東西包裝不一樣，但真正的包裝我不知道」。依據徐崇信之證詞，其所謂：「乙○○一開始就知道要做藥」及「他應該知道是假的，因為這些東西和合法的東西包裝不一樣」等語，乃其個人推測之詞，非其本人確知乙○○自始即知悉要製造偽藥。㈣、同案被告王海泓於九十四年五月五日在檢察署偵訊時，證陳：「諾美婷三十顆（新台幣，下同）二五○元（平均每顆三‧一三元），STlLNOX 每顆三至四元」向徐崇信購買。而徐崇信於九十四年二月一日在海調處詢問時，又謂：「諾美婷每顆單價約五元左右，使蒂諾斯則是三元左右」，綜其二人證詞，可知諾美婷每顆平均單價約在四元，使蒂諾斯約在三元，然徐崇信支付給乙○○之製造單價竟僅每顆○‧一元，兩者相較，相差三十至四十倍，設若乙○○於製造時已知係偽藥，何以僅要求每顆○‧一元之製造費？足證乙○○不知所製造者係偽藥。㈤、原判決以王海泓證陳其向徐崇信購買偽藥，出售予第三人李振遠，而徐崇信亦證述出售乙○○所製造之偽藥予王海泓，進而認定乙○○應負製造偽藥罪責。此論證方式，至多僅能證明乙○○有製造偽藥之事實，尚難證明乙○○對於製造偽藥有所認識及有製造偽藥之犯意。原判決認定乙○○有製造偽藥之故意，其推論違反論證法則而有違背法令之處。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以徐崇信於偵查中供稱：「有委託乙○○製造諾美婷和STlLNOX ，因為王海泓打電話給我請我製造藥品，他說他可以拿去賣。

一開始他說做諾美婷比較賺錢，我有問乙○○原料和技術的問題，……乙○○加工代價每顆藥○‧一元左右……。藥賣給王海泓，諾美婷每顆五元左右，STlLNOX 每顆三元左右，都是王海泓告訴我數量，我再請乙○○做。由甲○○支付乙○○工資，王海泓的錢也放在甲○○那，但有時我也會拿走。從王海泓那拿來的錢由我和甲○○平分。製造藥物的成分我不知是否和真品一樣」為由，認定甲○○有販賣偽藥之罪責。惟原審之論證方式，至多僅能推論甲○○有參與同案被告徐崇信販賣偽藥之事實，尚無法推論其主觀上對於販賣偽藥有所認識。原判決遽此即認定甲○○販賣偽藥，違反無罪推定之論理法則。㈡、甲○○與徐崇信係親民技術學院資訊科同學，徐崇信因其父曾有製造偽藥之經驗，徐崇信亦學會製造偽藥之知識，因此徐崇信於其父死亡後，即接手製造偽藥，然於製造時皆找不知情之同學相助，甲○○與鄒昌洋為其管理財務、收貨、送貨，是否知其所販賣之物品為偽藥，實有疑問，此觀鄒昌洋在海調處詢問時，陳稱誤以為是健康食品或維他命自明。㈢、甲○○對於其所參與販賣之藥品為偽藥於有認識之情況下，方足以資論罪科刑，而認定甲○○對於偽藥是否有所認識，應就甲○○本身主觀上之認識觀察，不可僅憑甲○○與徐崇信共同販賣偽藥，即逕論以販賣偽藥罪責。㈣、甲○○除依循調查員所設定「偽藥」之問題，據以陳述有關「偽藥」之答詞外，並無證據足以證明甲○○於販賣時，已知悉係偽藥。原判決在未證明甲○○對於販賣偽藥有所認識之情況下，遽論以販賣偽藥罪責，其論證方式違背證據法則云云。

惟查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處乙○○連續製造偽藥（累犯）；甲○○共同連續明知為偽藥而販賣罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由（按上訴人等行為後，刑法雖已刪除連續犯、牽連犯規定，但本件以行為時之法律有利於行為人）。對於上訴人等所為之辯解，並已敘明：⑴委託乙○○製造偽藥之徐崇信已經證述：有委託乙○○製造諾美婷和STILNOX ，因為王海泓找伊製造偽藥以供販賣，王海泓說製造諾美婷比較賺錢，伊問乙○○有關原料和製造技術之問題，乙○○說他會想辦法。伊依據王海泓訂購之數量，委請乙○○如數製造，乙○○知道要「做藥」，伊先提供部分製造諾美婷之原料（其父先前製造偽藥所遺留）給乙○○使用，用完後就由乙○○自行找原料，至於製造STILNOX 的原料則完全由乙○○自行想辦法取得。乙○○亦承認，有接受徐崇信之委託製造諾美婷及STILNOX ，而收取報酬之事實。並有如原判決附表所示，大量之證物（偽藥、原料、包裝紙、模具、製造機器等）扣案可稽。原審經勘驗扣案之偽藥鋁箔紙包裝，其上並印有偽藥之藥名與仿冒製造公司之名稱及其商標，足認乙○○有製造偽藥之犯意。⑵甲○○對於參與本件販賣偽藥犯行，業於海調處詢問時及第一審偵、審中坦承不諱。嗣後雖辯解，其僅受僱於徐崇信云云。惟在甲○○住處扣得之現金五十九萬餘元及支票，甲○○已坦承係王海泓向伊購買偽藥所支付之款項，伊負責財務。徐崇信亦證稱，將偽藥販賣給王海泓，都由甲○○處理，足認甲○○與徐崇信係合夥共同販賣偽藥，尚非單純之受僱。因認上訴人等分別有製造、販賣偽藥之犯行。而以乙○○所辯，不知所製造者係「偽藥」；甲○○所辯，伊僅係受僱而已；另徐崇信嗣後亦翻異前供，改稱開始時伊騙乙○○是製造鴿藥，後來乙○○發覺後，伊說是健康食品云云，乃嗣後飾卸及迴護之詞，不可採信等情，均已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：製造藥物，應領有工廠登記證。又藥物工廠，非經中央衛生主管機關核准，不得委託他廠製造或接受委託製造藥物。如未經核准，擅自製造者，即屬藥事法所稱之偽藥，藥事法第五十七條第一項、第五十八條、第二十條第一款分別定有明文。且國內製造之藥物，其標籤、仿單、包裝應以中文為主，所附外文文字應小於中文，藥事法施行細則第二十七條第一項亦有明文。乙○○未經核准，竟接受他人之委託擅自製造藥物，其包裝紙上復印有偽藥之藥名與仿冒製造公司之名稱及其商標，並經原審勘驗無訛。上訴意旨，辯稱對於其所製造之藥品，無「偽藥」之認識，係以自己之說詞空言否認，且為單純事實之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。至於甲○○，於海調處詢問時及第一審偵、審中均已坦承犯行；嗣於原審，僅辯解伊受僱於徐崇信而已，並未否認知悉所販賣者係「偽藥」。其待上訴第三審後，始改口稱無「偽藥」之認識，顯非依據卷內資料執為指摘。上訴意旨關於違反藥事法部分所為之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合（偽造、行使偽造準私文書部分，則未具體指摘）。渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於違反商標法部分，原審係分別依商標法第八十一條第一款、第八十二條論罪，並認與違反藥事法部分（含牽連犯偽造文書）有牽連犯關係，從一重依違反藥事法罪處斷。而商標法第八十一條第一款、第八十二條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件違反藥事法部分（含牽連犯偽造文書）之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之違反商標法部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

二、佳錩國際有限公司上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人佳錩國際有限公司法人之代表人，因執行業務，犯藥事法第八十二條第一項之罪，原判決依同法第八十七條規定，對該法人亦科以第八十二條第一項之罰金刑，此部分係專科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院（本院八十九年三月二十八日八十九年度第三次刑事庭會議決議參照），佳錩國際有限公司猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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