最高法院九十六年度台上字第七六九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七六九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

姜志俊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第三二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一七九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知Ketamine（俗稱愷他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟於民國九十三年一月十一日晚間某時許，搭乘黃金得（已更名為黃楷祐）駕駛之ＣＯ—四八五九號自用小客車，至台北市○○○路與施和成會合後，黃金得因身體不適，而由施和成接手駕駛擬返回黃金得台北縣新店市○○街住處，途中黃金得手機響起，由上訴人代為接聽後，再由施和成接聽，知悉有自稱為鄭偉霖之成年男子，欲向黃金得以新台幣二千五百元之價格購買搖頭丸四顆及愷他命二小罐，上訴人遂與黃金得、施和成基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，與該名男子相約至台北縣新店市○○路○段八十五號之加油站前進行毒品交易。旋於九十三年一月十二日凌晨零時許，由施和成駕車至上揭地點等候，上訴人即自車上排檔桿下方置物箱內，取出黃金得持有之搖頭丸四顆（經檢驗結果內僅含有第三級毒品愷他命成分）及施和成所交付之愷他命二小罐，下車等待前來拿取毒品之人，適員警因民眾檢舉前往現場埋伏，於同日凌晨零時三十分許，當場在上訴人手中查獲前揭毒品而販賣未遂等情，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性，如被告之自白並非本於自由意志之陳述，而係以施用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，則其取得被告之自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，均應認無證據能力，而不得採為判決之基礎。同法第一百五十六條第三項亦規定「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

」。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，苟未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。本件上訴人於原審即辯稱其在警詢及第一次偵查（即九十三年一月十二日）中之自白，係受施和成之脅迫、利誘教唆而為，與事實不符等語，並聲請傳喚證人施和成（見原審卷第十九頁、第二十一頁反面）。原審雖兩度提解施和成到庭作證，然並未就上訴人所提之上開抗辯事由是否屬實予以調查，亦未於理由內說明上訴人上開辯解不足採信之依據，仍併引上訴人於警詢及偵查中所為之陳述為犯罪證據，自有可議。㈡、販賣毒品罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。故行為人有無此項營利之犯罪目的，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決認定上訴人與黃金得、施和成為販賣第三級毒品未遂罪之共同正犯，惟並未於事實欄認定記載上訴人等是否基於營利之目的而為販賣第三級毒品之行為，亦未於理由內說明其憑以認定上訴人等有意圖營利販賣第三級毒品之證據及理由，自有判決理由不備之違法。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。本件原判決就扣案含第三級毒品愷他命成分之藥碇四顆及二小罐，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，揆諸上開說明，適用法則亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｋ