最高法院九十六年度台上字第九三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九三六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

姜明遠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二六九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一九五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○以共同運輸第四級毒品罪刑（累犯），駁回上訴人該部分在第二審之上訴，係依憑上訴人於警詢及偵查中之自白，共犯張立杰（第一審通緝中）之供述，扣案之第四級毒品硝西泮（俗稱一粒眠）五十顆及行政院衛生署管制藥品管理局民國九十四年四月一日管檢字第○九四○○○二二七八號檢驗成績書、台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、查獲之相片等證據資料而為論斷，敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人事後所辯：扣案之「一粒眠」非伊購買，也不是伊交給張立杰，伊等二人製作筆錄時，張立杰說那是吃腰痛的，伊跟張立杰說警察問的話，就說是伊的云云，如何為不可取，已依其調查所得之證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人於警詢及檢察官偵訊時均供述：向綽號「小胖」之男子，以新台幣五千元購得扣案之「一粒眠」，將之交予張立杰攜帶，欲搭乘BR-227班機出境前往吉隆坡；核與證人張立杰所供如何攜帶「一粒眠」之經過，除包裝用之紅包袋如何而來之細節略有出入外，餘均與上訴人之陳述相符；且與原審辯護人所提出之上訴人與警察對話（即警詢筆錄製作前之談話）錄音帶譯文內容（下稱譯文），亦係上訴人自動向警察自白張立杰身上查獲之「一粒眠」係伊向「小胖」購買，託張立杰攜帶，並表示害到張立杰很「歹勢」等情，大抵一致。足徵上訴人警詢自白並無不實。（二）懲治走私條例第二條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以「已否進入國界」為判斷標準。至於運輸毒品罪既遂、未遂之區別，應以已否起運為準，不以到達目的地為既遂條件。司法院二十九年院字第一九七二號解釋，於解釋當時有效之「禁煙治罪暫行條例」第五條第一項之運輸鴉片罪，即採此見解。是運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。

換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。運輸毒品之「運輸」行為與私運管制物品進、出口之「私運」行為，因立法目的、保護法益之不同，因而影響實務見解對於其既、未遂之解釋及判斷標準。上訴人所欲私運出口之管制物品第四級毒品，於自共犯張立杰住處出發前即共同持運至中正機場搭機，雖尚未搭機離境前，即為警查獲，其等運送毒品至機場之過程，即足認定確已完成起運之行為，該當於運輸毒品既遂，然既未出我國境，亦未達馬來西亞國境，自屬走私未遂行為；又以一私運行為，觸犯上述二者保護法益不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第四級毒品罪處斷。核其論述與論理法則及證據法則皆無違背，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：辯護人經原審同意由書記官拷背警詢錄音帶自行翻譯錄音譯文後，發現與警詢筆錄內容有所不符，原審未依聲請勘驗警詢錄音帶，有應調查之證據未予調查之違誤，且復採為認定事實之依據，亦有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者言。原判決已就譯文所載，與上訴人及張立杰所供扣案之「一粒眠」係上訴人購買，然後交由張立杰攜帶，欲共同搭機出境等基本事實，並無歧異，於判決理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之證據上理由矛盾之違法。上訴人在原審固曾聲請勘驗警詢錄音帶，然原判決因事證明確，未予勘驗播聽，亦未於理由中說明，程序上雖嫌簡略，但於本件依其他卷存資料仍得為同一事實認定之結果，與判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為上訴第三審之合法理由。上訴意旨對原判決已說明論斷之事項，摭拾譯文中之片斷、細節，徒憑己意為爭辯，或任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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