最高法院九十六年度台上字第九四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九四一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭重文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十九日第二審更審判決（九十五年度上重更

㈡字第八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第七四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於不詳時、地販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，於民國九十年二月二日至同年月二十四日間之某日，在桃園市某處，以新台幣（下同）二萬元之價格，販賣安非他命一次予溫盛評。又於同年二月二日至同年七月二十八日間，分別販賣海洛因及安非他命各三次予耿貴榮。其販賣海洛因每次半兩，價格為五萬五千元，販賣安非他命每次一兩，價格為一萬元，而從中牟利。又上訴人曾於八十九年十二月二十八日七時三十五分許，為警於國道二號公路東向十九公里外側路肩處，在其自用小客車內扣得如原判決附表一所示之毒品等物。又於九十年二月十五日凌晨三時三十分許，為警於桃園縣桃園市○○路加油站旁，在其自用小客車內扣得如原判決附表二所示之毒品等物。嗣又於同年六月九日十時許，為警在同縣龜山鄉○○路○段一九五號碧雲天旅館三○二室內查獲如原判決附表三所示之毒品等物。其後又於同年六月十八日十九時四十八分許，為警於國道一號高速公路南向五股交流道出口匝道處，在其自用小客車後行李廂內扣得如原判決附表四所示之毒品等物。最後又於同年九月十四日二十時十分許，為警於桃園縣中壢市○○路一一三號附近，在其自用小客車內扣得如原判決附表五所示之毒品等物等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，及連續販賣第二級毒品（以上二罪均係累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件。有罪之判決書，除應將被告主觀上具有營利之意圖詳載於事實欄內，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品，及連續販賣第二級毒品罪刑，雖於事實欄內記載上訴人具有營利之意圖，但並未於理由欄內說明其憑以認定上訴人主觀上具有營利意圖之證據及理由，依上說明，自不足以為論罪科刑之依據。㈡、查販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬成立。原判決事實欄記載：上訴人基於意圖營利之概括犯意，於不詳時、地「販入」海洛因及安非他命等情。倘若無訛，則其基於營利之意圖而販入海洛因及安非他命時，即應成立販賣第一、二級毒品既遂罪。原判決對於上訴人「販入」上述二種毒品之行為，應否成立販賣第一、二級毒品既遂罪，並未加以論敘說明，亦嫌理由不備。㈢、原判決雖認定上訴人有基於營利之意圖而販入海洛因及安非他命之事實。但其事實欄僅泛略記載上訴人於不詳時、地「販入」上述二種毒品等情，對於上訴人販入該二種毒品之時間、地點、販入之對象，以及販入之價格、數量等攸關犯罪構成要件之重要社會事實，均未於事實欄內詳加認定記載明白，復未於理由欄內說明其憑以認定上訴人向他人販入上述二種毒品之證據及理由，自不足以為論罪科刑之基礎。又上訴人若基於營利之意圖，而一次（即同時）向他人販入上述二種毒品，則其以一個販入之行為而同時觸犯「販賣第一級毒品」及「販賣第二級毒品」二個罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定從一重處斷。反之，若其係基於各別之犯意，而分別向他人販入上述二種毒品，則係分別觸犯「販賣第一級毒品罪」及「販賣第二級毒品罪」，則應予以分論併罰。此二種犯罪情節在法律上之評價不同，自有詳加調查認定明白之必要。惟原判決對於上訴人究竟係以一個行為同時向他人販入第一、二級毒品？抑或係基於各別之犯意，而分別向他人販入第一、二級毒品？並未詳予調查認定記載明白，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈣、依原判決事實欄一之㈠及附表一編號２之記載，警方於八十九年十二月二十八日七時三十五分許，在國道二號高速公路東向十九公里外側路肩處，在上訴人之自用小客車內所扣得之第二級毒品，除安非他命二包外，尚有「大麻一包」及「含ＭＤＭＡ、ＭＤＡ之藥丸共三百七十顆」。但原判決僅就上訴人被查獲持有「安非他命」二包部分予以論科，對於上訴人同時被查獲持有第二級毒品「大麻一包」及「含ＭＤＭＡ、ＭＤＡ之藥丸三百七十顆」部分究應如何論罪？則未一併加以論述說明（見原判決第十九頁倒數第十三行至倒數第十一行），自有判決理由不備之違誤。又原判決對於上訴人販賣毒品予耿貴榮之地點，雖於理由內加以論敘說明（見原判決第六頁倒數第九行至倒數第三行），但其事實欄卻未記載上訴人販賣毒品予耿貴榮之地點，則其理由之說明失其依據，亦有判決理由矛盾之違誤。㈤、依原判決事實欄一之㈠、

㈡、㈢、㈣、㈤及附表一至附表五所載，上訴人係先後於八十九年十二月二十八日、九十年二月十五日、九十年六月九日、九十年六月十八日、九十年九月十四日，被警查獲持有如原判決附表一至附表五編號１、２所示之第一、二級毒品。原判決理由雖說明：上訴人先後被查獲持有之海洛因及安非他命係「供販賣之用」，則其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪云云（見原判決第十九頁倒數第十三行至倒數第十一行）。但並未進一步說明其憑以認定上述查獲之毒品均係上訴人「意圖供販賣之用」而持有，而非「單純」持有之證據及理由，已嫌理由欠備。且上訴人第一次被警方查獲持有如原判決附表一編號１、２所示之毒品時（即八十九年十二月二十八日），係在其開始販賣毒品予溫盛評、耿貴榮（即九十年二月二日起至同年七月二十八日止）之前約一個月許；而其最後一次被查獲持有如原判決附表五編號１、２所示之毒品時（即九十年九月十四日），則係在其販賣毒品予溫、耿二人之行為結束以後約一個半月。則上訴人上開二次被查獲「意圖販賣而持有毒品」之行為，究竟與其販賣毒品予溫、耿二人之行為有何關聯？何以能為其販賣毒品予溫、耿二人之行為所吸收？原判決對此未詳加論敘說明，亦有理由欠備之可議。且上訴人前後「五次」被查獲意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為，究係基於何種犯意（即單一之犯意？各別之犯意？或概括之犯意）而為？該五次被查獲持有毒品之行為，究應成立接續犯之單純一罪？連續犯之裁判上一罪？抑或各別起意之數罪？又其每次被查獲意圖販賣而「同時」持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，是否有一行為而觸犯數罪名之情形？有無刑法第五十五條前段（想像競合犯）從一重處斷規定之適用？原判決對以上諸項疑點俱未詳加調查認定，並於理由內加以論析說明，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈥、查刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一日生效實施。「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（本院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。原判決於理由內說明：上訴人於受有期徒刑之執行完畢，於五年之內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依「修正前」之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑云云（見原判決第二十頁第十三行至第十七行）。其認為法律修正後，若無有利、不利之情形者，應逕依「行為時法」處斷之見解，與本院上述決議見解不同，自有未洽。㈦、原判決認定其附表一編號３所示之「手提包二個」、「筆記本四本」，附表三編號３所示之「皮包一個」，及附表五編號３所示之「皮包一個」，均係上訴人所有供販賣毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收。但並未說明上述筆記本所記載之內容為何？以及上訴人究竟如何以上述皮包、手提包及筆記本等物供作販賣毒品使用，尚嫌理由欠備。又原判決認定其附表一編號３所示之「夾鏈帶三大包共五百個」、附表二編號３所示之「空塑膠袋二十四個」、附表三編號３所示之「分裝袋十個」、附表四編號３所示之「分裝袋一百六十八個」、附表五編號３所示之「空夾鏈袋四大包」等物，亦係上訴人所有供販賣毒品所用之物，而依上述條項之規定宣告沒收。但上述分裝袋、塑膠袋或夾鏈袋是否已使用過？若尚未使用，如何能認為係供販賣毒品所用之物，而非供預備販賣毒品所用之物？原判決對此並未一併加以釐清說明，遽認係供上訴人販賣毒品所用之物，而依上述條項之規定予以宣告沒收，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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