最高法院九十六年度台非字第一六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一六九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告叛亂案件，對於台灣省保安司令部中華民國四十二年十二月三十一日確定判決（《四二》審三字第一二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按貴院六十年六月十五日六十年度第一次民、刑庭總會會議決議：『得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定。或判決確定後，被告方死亡者，不得對之提起非常上訴（參看二十八年八月十五日刑庭總會決議《三》、五十年八月八日第四次民、刑庭總會會議決議《一》）。但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。』業經貴院九十五年九月五日九十五年度第十七次刑事庭會議決議修正為：『得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定者，不得對之提起非常上訴（參看二十八年八月十五日刑庭總會決議《三》、五十年八月八日第四次民、刑庭總會會議決議《一》）。但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。』是本件被告雖已死亡，仍得提起非常上訴，合先敘明。二、次按判決不適用法則，為違背法令。又法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，分別為刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第一款所明定。又對非現役軍人行軍事審判之審判長、審判官，以軍法人員任之。民國三十二年修正公布之『戰時陸海空軍審判簡易規程』第二條第二項規定甚明。查本件叛亂案件被告甲○○並非現役軍人，且與作戰並無關係，乃原審法院竟以非軍法人員為審判長（見本案第四卷第二十四宗第一頁、第二十五宗第十三、十四頁），依上開說明，其判決即構成法院組織之不合法之當然違背法令。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高軍事法院檢察署檢察長得向最高法院提起非常上訴。但案件係由最高法院或高等法院判決確定者，仍由最高法院檢察署檢察總長提起之，軍事審判法第二百二十六條定有明文。從而案件如係由軍事法院判決確定者，縱有違背法令情形，應由最高軍事法院檢察署檢察長向本院提起非常上訴，最高法院檢察署檢察總長並無提起非常上訴之權。至於同法第二百二十八條所規定，刑事訴訟法關於非常上訴之規定，與本編不相牴觸者，準用之。係指與軍事審判法「第六編非常上訴」不相牴觸者，始有準用之可言。軍事審判法第二百二十六條前段，關於軍事法院判決確定之案件如有違背法令，既已規定由最高軍事法院檢察署檢察長向本院提起非常上訴，即無由最高法院檢察署檢察總長向本院提起非常上訴之餘地。本件台灣省保安司令部民國四十二年十二月三十一日（四二）審三字第一二四號判決，既係軍事審判機關之判決，且並非由本院或高等法院判決確定者，上訴人對之提起非常上訴，依上開說明，即非適法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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