最高法院九十六年度台非字第一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年三月二十五日第二審確定判決（九十一年度上訴字第一二三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九三八七、一九三八八、一九五０三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按民國九十四年二月二日修正前刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。又所謂赦免係指特赦及免除其刑者而言；至於所謂免除其刑，則係指因赦免權作用而免除其刑者而言（司法院院解字第三五三四號、大法官會議釋字第一三三號解釋參照）。查本件被告甲○○固於八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年，嗣經台灣高等法院駁回上訴確定。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之同一行為，另依檢肅流氓條例經裁定交付感訓處分確定。於感訓處分執行完畢並繼續執行有期徒刑期間，經台灣板橋地方法院裁定諭知免其刑之執行，被告甲○○並於八十五年四月十五日出監（原應執行至八十五年八月十四日）。惟依上開說明，此非依赦免法所為之免除其刑之執行，核與上開刑法第四十七條累犯之規定未合。詎原審竟以被告甲○○受有期徒刑之執行而赦免後，五年以內，於八十七年八月間，再犯與人共謀發起成立『竹聯幫雷堂天雷會』之犯罪組織，論以累犯，顯然違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：九十四年二月二日修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，該條所謂「赦免」係指「特赦」及「免除其刑」者而言，不包括大赦在內，業經司法院院解字第三五三四號解釋在案，又前開所謂「免除其刑」，司法院大法官會議釋字第一三三號解釋雖補充解釋謂：上開解釋（即指院解字第三五三四號解釋）所稱「免除其刑」係指因赦免權作用之減刑而免除其刑者而言，不包括其他之免除其刑在內；然觀其解釋理由書中所載：「刑法第四十七條明文規定受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行，而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，所謂赦免，經本院院解字第三五三四號解釋係指特赦及免除其刑者而言，不包括大赦在內。其所稱免除其刑，係指基於赦免權作用之減刑而免除其刑而言。其他如刑法第二十三條但書、第二十四條第一項但書、第二十六條但書、第二十七條等所規定之免除其刑，既非基於赦免權之作用而係應依刑事訴訟法諭知免刑之判決，並無徒刑之執行，與累犯之構成要件無關，自不包括在內。本院上開解釋應予補充釋明」等語，顯見該號解釋旨在說明被告前所受之判決若屬無庸執行之免刑判決，則因不生徒刑是否執行完畢與否，無從認為該當前揭累犯須有有期徒刑執行完畢，或無期徒刑或有期徒刑一部執行完畢之構成要件，固不包括在該法條之「免除其刑」在內，至若關於被告已受徒刑一部之執行中，依法受「免除其刑」之裁判而免於繼續執行者，因在法院為該「免除其刑」之裁判前，被告已受有期徒刑之一部執行，則依上開解釋意旨之反面解釋，自屬合於前開法條所規定之「免除其刑」。經查本案被告於八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年，嗣經台灣高等法院駁回上訴確定。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之同一行為，另依檢肅流氓條例經裁定交付感訓處分確定。於感訓處分執行完畢並繼續執行有期徒刑期間，經台灣板橋地方法院依修正前檢肅流氓條例第二十一條第四項裁定免除其刑之執行，有台灣高等法院被告全國紀錄表、台灣板橋地方法院八十五年度聲字第二四八號裁定可憑，則被告於八十五年四月十五日出監（原應執行至八十五年八月十四日），顯屬徒刑已有一部之執行後之「免除其刑」，其後於五年內之八十七年八月間，再犯本案之違反組織犯罪防制條例案件，已符合累犯法條之要件，原判決適用累犯之規定加重其刑，並無違誤。非常上訴意旨，執以指摘原確定判決違背法令，依上開說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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