最高法院九十六年度台非字第二二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二二０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反著作權法案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十五年九月十二日第一審確定判決（九十五年度訴字第八九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第七三六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：（一）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。（二）前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第七十四條第一項亦有明文。二、本案被告甲○○前於九十五年三月間，因妨害風化案件經台灣台南地方法院於九十五年三月三十一日以九十五年度簡字第八八三號判處有期徒刑三月，於九十五年四月二十七日確定，並於同年五月三十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附於原審卷可參，被告於前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢，尚於五年內，並不符合刑法第七十四條得宣告緩刑之要件，原審未察而為緩刑之宣告，揆諸首開說明，顯有應調查之證據未調查及判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始符合緩刑之要件，刑法第七十四條定有明文。本件被告甲○○前於民國九十五年三月間，因妨害風化案件經台灣台南地方法院於九十五年三月三十一日以九十五年度簡字第八八三號判處有期徒刑三月，於九十五年四月二十七日確定，並於同年五月三十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，嗣被告於九十五年一月間起至同年四月二十五日止犯本件違反著作權法之罪，經台灣台南地方法院於九十五年九月十二日判處有期徒刑十月，緩刑三年確定。揆諸上開說明，被告既前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即與刑法第七十四條規定緩刑之要件不合。乃原審不察，誤予宣告緩刑三年，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，自應由本院將原判決關於宣告被告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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