最高法院九十六年度台非字第三二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第三二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國九十六年四月十六日第一審確定判決（九十六年度訴字第四三八號，起訴案號﹕臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九五七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按依刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立計價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，於九十五年七月一日刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（接續犯之適用，限於傳統典型之接續犯概念）。最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議可資參照。二、查本件確定判決之起訴事實係被告於九十六年一月二十六日之施用海洛因行為（臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二一九二號），該法院原應僅審理起訴事實，乃竟以集合犯之概念，認起訴事實與併案事實為一罪而為判決，依前開決議，原判決適用法則不當，亦有未受請求之事項予以判決之當然違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用。

就此，非常上訴應以原確定判決所確認之事實為基礎，審核原確定判決適用法令有無違背法令，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，如行為人基於反覆持續實施之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱具有重複特質之「集合犯」屬之。再者，民國九十五年七月一日刑法修正施行，廢除第五十六條連續犯之規定，惟其立法理由亦敘明：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」依卷內資料，本件檢察官起訴事實係被告於九十五年十月十六日十七時許向前回溯二十四小時之某時，在不詳處所，非法施用海洛因一次（臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九五七九號，非常上訴理由此部分記載有誤）。嗣於該案審判中（臺灣高雄地方法院九十六年度訴字第四三八號），經檢察官就被告於九十六年一月二十六日十三時許往前回溯二十四小時之某時，在不詳處所，非法施用海洛因一次之犯行，認與起訴事實具有集合犯之關係，屬實質上一罪，基於審判不可分原則，移送併予審判（臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二一九二號）。於該院審理時，經被告坦承，於上述期間內陸陸續續二、三天施用海洛因一次。是以，原判決認定被告基於反覆持續施用海洛因之單一行為決意，自九十五年十月十六日下午五時許採尿時回溯二十四小時內之某時，至九十六年一月二十六日下午一時許採尿時回溯二十四小時內之某時，每隔二、三日，在高雄市○○區○○街十八號住處，以將海洛因摻在香菸內點燃後吸食之方式，施用多次等情。並說明毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。被告每隔二、三日，於密切接近之時地，施用海洛因多次，顯見確係出於反覆、延續施用海洛因之單一行為決意而為，在行為概念上，其多次施用海洛因之行為，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理，因予論處施用第一級毒品罪刑。核閱原判決所確認之事實及卷內證據資料，其本於自己確信所為法律適用，尚無違誤。非常上訴意旨執先後變更之新法律見解，指摘原判決有適用法則不當及未受請求之事項予以判決之當然違背法令，不免誤會，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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