臺灣高等法院刑事判決

上訴人

林水源

即被告

選任辯護人

李蒼棟律師（扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第108號，中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林水源係成年人意圖營利，基於反覆販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之單一行為決意，於不詳時間地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳者，販入不詳數量海洛因，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因聯絡工具，於附表一編號1至5所示時間地點，與交易方式、價格，販賣附表一編號1至5所示數量之海洛因予林士閔、林曉佩、田文杰、余耀輝、顏宏仁，販賣第一級毒品海洛因所得共計新臺幣（下同）25,500元（附表一編號1至5部分）。

二、林水源意圖營利，基於反覆販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之單一行為決意，於不詳時間地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人，販入不詳數量甲基安非他命，以門號0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話，作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具，於附表二編號1至12所示時間、地點，與所示交易方式、價格，販賣附表二編號1至12所示數量之甲基安非他命予林俊龍、劉承威、莊金德、郭惠香、林士閔、楊季霖、陳俊宏、劉錫祈、鍾榮典、林朝順、張建忠、顏宏仁，販賣第二級毒品安非他命所得共計108,000元（附表二編號1至12部分）。

三、林水源與顏宏仁、謝志隆、少年黃００（年籍在卷，下稱黃００，所涉販賣第一級、第二級毒品罪部分，另由臺灣宜蘭地方法院少年法庭審理）共同販賣海洛因之附表一編號6至12部分，與共同販賣甲基安非他命之附表二編號13至17部分：顏宏仁、謝志隆（綽號乃乃）（以上二人均經判決確定）、黃００為自林水源處獲得免費施用海洛因、甲基安非他命之利益，竟與承上開販賣海洛因、甲基安非他命單一行為決意之林水源共同意圖營利，分別基於反覆販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，林水源以門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話；顏宏仁以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話；謝志隆以門號0000000000號行動電話，作為彼此及對外販賣海洛因及甲基安非他命之工具使用，由林水源將海洛因、甲基安非他命交付顏宏仁（業經判決確定）販賣，顏宏仁由其本人或將其持用之上開電話交謝志隆、黃００接聽購毒者電話，並由顏宏仁本人、或指示謝志隆、黃００交付購毒者海洛因，向購毒者收取金錢後，謝志隆、黃００將其等收取販毒之金錢交付顏宏仁，再由顏宏仁本人或由顏宏仁指示謝志隆、黃００將錢交付給林水源，若海洛因、甲基安非他命售完，並由顏宏仁自己或指示謝志隆、黃００向林水源拿海洛因、甲基安非他命來販賣，而林水源並負責記帳。林水源、顏宏仁、謝志隆、黃００以上開分工方式，分別為下列行為：

㈠、於附表一編號6至12所示時間、地點，以附表一編號6至12所示交易方式、價格，販賣附表一編號6至12所示數量之海洛因予林曉佩、楊志明、劉承威、林文章、林文凱、林義淋、余耀輝，販賣第一級毒品海洛因所得共計73,300元（附表一編號6至12部分）。

㈡、於附表二編號13至17所示時間、地點，以附表二編號13至17所示交易方式、價格，販賣附表二編號13至17所示數量之甲基安非他命予楊季霖、劉錫祈、鍾榮典、李至傑、李詩琴，販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計20,000元（附表二編號13至17部分）。

四、林曉佩（業經判決確定）為自林水源處獲得免費施用海洛因、甲基安非他命之利益，竟與承上開販賣海洛因、甲基安非他命單一行為決意之林水源共同意圖營利，分別基於反覆販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，林水源以門號0000000000號行動電話；林曉佩以門號0000000000號行動電話，作為彼此及對外販賣海洛因及安非他命之工具使用，由林水源將海洛因、甲基安非他命交付林曉佩販賣，林曉佩再將販賣所得交付林水源，而林水源並負責記帳。林水源、林曉佩以上開分工方式，分別為下列行為：

㈠、於附表一編號13至15所示時間、地點，以附表一編號13至15所示交易方式、價格，販賣附表一編號13至15所示數量之海洛因予林文凱、田文杰、黃志強，販賣第一級毒品海洛因所得共計12,800元（附表一編號13至15部分）。

㈡、於附表二編號18至19所示時間、地點，以附表二編號18至19所示交易方式、價格，販賣附表二編號18至19所示數量之甲基安非他命予曾倉緯、李驥明，販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計3,000元（附表二編號18至19部分）。

五、劉承威（業經判決確定）為自林水源處獲得免費施用海洛因、甲基安非他命之利益，竟與承上開販賣海洛因單一行為決意之林水源、林曉佩共同意圖營利，基於反覆販賣海洛因之犯意聯絡，林水源以門號0000000000號行動電話；林曉佩以門號0000000000號行動電話，作為彼此及對外販賣海洛因之工具使用，由林水源將海洛因交付林曉佩販賣；劉承威則負責接聽購毒者電話、交付購毒者海洛因、收取價金事宜，林曉佩再將販賣所得交付林水源，而林水源並負責記帳。林水源、林曉佩、劉承威以上開分工方式，於附表一編號16至17所示時間、地點，以附表一編號16至17所示交易方式、價格，販賣附表一編號16至17所示數量之海洛因予林文凱、黃志強，販賣第一級毒品海洛因所得共計1,400元（附表一編號16至17部分）。

六、林水源因顏宏仁、謝志隆、林曉佩為其販賣海洛因及甲基安非他命，遂分別為下列行為：

㈠、林水源基於反覆轉讓海洛因之單一行為決意，於附表三編號1、2所示時間、地點，以附表三編號1、2所示方式，轉讓附表三編號1、2所示數量之海洛因予顏宏仁、林曉佩施用。

㈡、林水源基於反覆轉讓安非他命之單一行為決意，於附表四編號1、2所示時間、地點，以附表四編號1、2所示方式，轉讓附表四編號1、2所示數量之甲基安非他命予林曉佩、謝志隆施用。

七、95年11月10日18時30分，經警至宜蘭縣○○市○○路00 巷000弄00之0號顏宏仁住處搜索，扣得顏宏仁所有如附表五編號26、28所示供犯罪使用之物。再於95年11月10日19時30分許，經警至宜蘭市○○路000號7樓林水源租屋處搜索，扣得林水源所有第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.82公克）、第二級毒品甲基安非他命25包（合計驗餘淨38.2公克），及如附表五編號2、4至6、9至11、13、14、19、20、22、24、25所示供犯罪使用之物。

八、案經宜蘭縣警察局移送暨宜蘭縣警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引述下述共同被告顏宏仁、黃００及證人林曉佩、楊季霖、楊志明、劉承威、劉錫祈、林文章、鍾榮典、林義淋、李至傑、余耀輝等人與附表一至四所示交易、轉讓對象林士閔、林俊龍、莊金德、郭惠香、陳俊宏、林朝順、張建忠等之警詢、偵查筆錄，雖係上訴人即被告林水源以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經被告林水源與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，且陳明有證據能力，審酌上開言詞陳述作成時情況，並無違法之處，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據使用。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人余耀輝於警詢陳述，與審判不符，而經原審勘驗證人余耀輝95年11月17日警詢錄音帶，顯示警詢過程係全程錄音，筆錄內容均依證人余耀輝陳述為記載，與錄音內容大致相符，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷㈡第94頁至第100頁），並經證人廖忠治即宜蘭縣政府警察局三星分局警員證述明確（原審卷㈡第62頁至第65頁），足認證人余耀輝於警詢陳述係出於其真意，並無違法取供之情事，則就證人余耀輝警詢筆錄製作過程之外部客觀環境加以觀察，該警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明被告林水源、顏宏仁、謝志隆犯罪事實存否所必要，符合上開法條規定之要件，故原審檢察官主張證人余耀輝之警詢筆錄（95他1356號卷第363頁至第366頁），符合上開規定，具有證據能力，於法有據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告林水源坦承事實欄所記載之犯行，其坦承之詞核與附表所示之販賣、轉讓對象即證人林俊龍、劉承威、莊金德、郭惠香、林士閔、楊季霖、陳俊宏、劉錫祈、鍾榮典、林朝順、張建忠、顏宏仁、林曉佩等人分別於警詢、偵查、審理證述情節相符，並有臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文在卷可參，復有扣案如附表五編號3、4、6、10、11、13、14、19、20、22、24、25所示物品可資佐憑，有搜索票、宜蘭縣警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑，而扣案附表八編號3所示甲基安非他命白色晶體25包（合計淨重38.62公克、取樣0.42公克已鑑析用罄、驗餘淨重38.2公克），經檢察官囑內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均含甲基安非他命成分，純度達82%，有該局96年1月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（95偵4327號卷第29頁）。

一、事實欄一即附表一編號1至5：林水源單獨販賣海洛因部分：

㈠、附表一編號1被告林水源單獨販賣第一級毒品海洛因予林士閔部分：證人即林士閔之妻郭惠香於偵查證述：「提示之0000000000與林水源持有0000000000手機通聯譯文是我向林水源購買毒品的通話內容」、「關於10月29日該次通聯情形部分，是我先生林士閔跟林水源買海洛因，錢已經給他，我先生叫我過去金歡喜遊藝場外面拿毒品一小包，數量我不清楚，後來我就拿給我先生。女朋友就是海洛因，我先生叫我跟他這樣講就好了」等語（95他1356號卷㈠第123頁至第124頁）。且證人林士閔於偵查證述：「郭惠香證稱95年10月29日我向林水源買海洛因，且錢先拿給林水源，叫其去向林水源拿海洛因，是實在的。該次買四一即四分之一錢，5000元」等語（95他1356號卷㈠第123頁）。並有下列通訊監察譯文內容可稽：Ⅰ、95年10月29日5時17分31秒，郭惠香用門號0000000000號行動電話撥打至被告林水源之0000000000號行動電話，通話內容為：「郭惠香：喂老大喔，我啦」、「林水源：妳誰？」、「郭惠香：我你記得嗎要還你錢那個」、「林水源：郭小姐喔，要幹嘛？」、「郭惠香：你人有空嗎？」、「林水源：要幹嘛？妳人在哪？」、「郭惠香：我人在」、「林水源：不然你來我家喝茶啊」、「郭惠香：喝茶喔，我要女朋友」、「林水源：啊」、「郭惠香：我要女朋友」、「林水源：在店裡啦，來我店裡好了」。Ⅱ、於95年10月29日5時59分4秒，郭惠香用0000000000號行動電話撥打至被告林水源之0000000000號行動電話，通話內容為：「郭惠香：喂你在哪，你又沒在那」、「林水源：我在我店裡啊」、「郭惠香：你在你店裡嗎？」、「林水源：裝笑偉」、「郭惠香：我在你這巷口，我跟我一個朋友在講話」、「林水源：妳走進來啦」、「郭惠香：好我走進去」（95他1356號卷㈠第7頁至第13頁、第108頁至第109頁，臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文）。足見林士閔先行交付被告林水源5000元，購買四分之一錢海洛因，於95年10月29日5時17分31秒、5時59分4秒，由其妻郭惠香用0000000000號行動電話撥打被告林水源之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因後，於95年10月29日5時59分4秒後同日某時，在被告林水源經營之金歡喜遊藝場，由被告林水源交付郭惠香海洛因，再由郭惠香攜回交付等情係屬真實。至於證人郭惠香雖於原審證稱：「我因為用藥神智不清，所以於檢察官面前稱我有向林水源拿海洛因。我之前於警詢、偵查說海洛因是我先生叫我去拿的，我不記得我到底有沒有跟林水源拿海洛因。我確實沒有跟他拿過海洛因，且當時我人在退藥，神智不清。我沒有跟林水源拿過海洛因」等語（原審卷㈡第96頁至第99頁）。惟證人郭惠香於偵查就其夫林士閔委由其向被告林水源拿取海洛因之過程敘述甚詳，顯見其當時意識清晰，其此部分證詞，顯係事後迴護被告林水源所為不實之證詞，不足採信。證人林士閔於原審雖證稱：「我於檢察官偵訊時，檢察官沒有教我怎麼講，但於警局時警察教我這樣講。因為我怕我太太牽涉毒品案，所以我於檢察官偵訊時才講跟警局一樣」、「我不知道教我這樣說的警察姓名」等語（原審卷㈡第226頁至第228頁）。惟證人林士閔於偵查就其委由郭惠香代為聯絡被告林水源，並拿取海洛因過程證述甚詳，況林士閔亦無法明確指出係何警員於警詢教導證詞，其此部分證詞，顯係事後迴護被告林水源所為證詞，亦不足採。綜上，可證被告林水源確有於附表一編號1所示時間地點、交易方式價額，販賣四分之一錢之海洛因予林士閔一次。被告前曾辯稱：「未曾販賣海洛因予林士閔」等語，顯不足採。

㈡、附表一編號2被告林水源單獨販賣第一級毒品海洛因予林曉佩部分：證人林曉佩於95年11月11日偵查證述：「提示之0000000000與林水源0000000000手機於95年8月25日通聯譯文，是我向林水源買海洛因。我只向林水源買一次海洛因，就是95年8月25日那一次，買5000元海洛因，用欠的」等語（95他1356號卷㈠第141頁）；於96年3月3日偵查證述：「提示之我所持有0000000000與林水源持有0000000000行動電話於95年8月25日21時55分通聯是我打電話給林水源內容，通話內容林水源稱你錢要拿過來嗎，我回答還沒出到是因為我在林水源所經營之金歡喜遊藝場上班，我下班時，林水源會寄放海洛因及安非他命在我這裡，之後他打電話給我，問我有沒有出到東西。出到就是指他放在我這裡的海洛因及安非他命是否有賣出去，如果有賣出去，錢再轉交給他」等語（95偵4316號卷第38頁）；於原審證述：「我95年8月開始向林水源購買海洛因一次，我沒有拿現金給林水源」、「我自己向林水源購買毒品一次，金額是5000元，日期是95年8月25日」、「95他1492號卷第110頁95年8月25日21時55分之譯文係我與林水源之通話內容，我們是在講海洛因。譯文中所稱還沒出到，指的是林水源放毒品在我這邊，他問我有沒有出海洛因。95年8月25日我向林水源購買5000元海洛因，我用0000000000電話與林水源0000000000行動電話聯絡」、「林水源有叫我幫他販賣海洛因，我賣海洛因之後的錢有交給林水源，不然林水源怎麼會問我有無出到。我向林水源購買海洛因那次，我有交錢給林水源，就是我幫林水源出海洛因時，他有幫我扣」、「他有跟我這樣講，他說我欠他的，他會從中扣抵」、「林水源另外再提供我吸食海洛因、安非他命」等語（原審卷㈡第238頁至第246頁）。綜觀證人林曉佩前後證述一致。且於95年8月25日21時55分54秒，林水源用門號0000000000號行動電話，撥打至林曉佩之0000000000號行動電話，通話內容為：「林曉佩：喂」、「林水源：你都不接我電話喔」、「林曉佩：我剛剛在廁所，安那？」、「林水源：你錢要拿過來嗎？」、「林曉佩：什麼錢。還沒出到哩」、「林水源：好啦好啦」、「林曉佩：你在店裡喔？」、「林水源：是啊，一個人很無聊就是要討錢」等語，有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可參（95他1787號卷㈠第7頁至第13頁、第138頁）。足見林曉佩於95年8月25日用0000000000號行動電話與被告林水源之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，被告林水源在其經營之金歡喜遊藝場，販賣市價5000元之海洛因，嗣因林曉佩無力支付價金，遂以替林水源販賣海洛因及安非他命之勞務為對價抵償價金係屬真實。可證被告林水源確有於附表一編號2所示時間地點、交易方式價額，販賣海洛因予林曉佩一次。被告前曾辯稱：「未曾販賣海洛因予林曉佩」等語，顯不足採。

㈢、附表一編號3被告林水源單獨販賣第一級毒品海洛因予田文杰部分：證人田文杰於95年11月16日偵查證稱：「提示之0000000000、00-0000000、00-0000000與0000000000於95年9月11日、10月1、24日通聯譯文是我向林水源買海洛因。我用0000000000電話打給林水源買海洛因2000元，我去金歡喜遊藝場找林水源拿的。00-0000000電話是我家的電話。阿杰就是我。吃飯的意思是我過去找林水源拿海洛因，該次拿2000元。95年10月24日12時01分19秒譯文是他要我去宜蘭醫院大門口找他拿海洛因，買2000元。我約自今年9月開始至查獲前一星期向林水源購買海洛因，一星期拿約一次，一次約買2000元，都是林水源送海洛因的」等語（95他1356號卷㈠第274頁至第275頁）。且有下列通訊監察譯文內容為證：Ⅰ、95年9月11日12時3分17秒，田文杰持用門號0000000000號行動電話撥打至林水源持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「田文杰：喂，你在哪？」、「林水源：在家裡」、「田文杰：我要過去喔。」、「林水源：好」。Ⅱ、95年10月1日17時36分2秒，林水源持門號0000000000號行動電話撥打至田文杰00-0000000住處電話，通話內容為：「林水源：喂！阿杰在嗎？我他阿兄鞋店這」、「田文杰：喂」、「林水源：喂阿杰，你剛才不是說要來家裡吃飯」、「田文杰：喔！好阿，店嗎？」、「林水源：是，馬上來喔」。Ⅲ、95年10月24日12時01分19秒，田文杰用00-0000000號公用電話撥打至林水源持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「田文杰：喂」、「林水源：喂，阿杰人在哪？」、「田文杰：我在我家」、「林水源：你來宜蘭醫院，現馬上到」（95他1787號卷㈠第7頁至第13頁、第271頁，臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文），由上開通話內容可知被告林水源與證人田文杰彼此熟稔，就交易海洛因之數量、金額有默契，於電話中只須約定交易地點即可，顯見證人田文杰係固定向被告林水源購買海洛因，足見證人田文杰前述屬實。至於證人田文杰於96年9月4日於原審證稱：「95他1356號卷㈠第271頁、第272頁，門號0000000000號行動電話及00-0000000號、00-0000000號電話與門號0000000000號行動電話，分別於95年9月11日、同年10月1日、同年10月24日之通訊監察譯文是我和林水源的對話，我去林水源店裡玩電動玩具輸錢，我打電話給林水源是否可以再開2000 元給我玩電動玩具，林水源叫我過去。關於95年10月1日17時36分許通訊監察譯文內容中所稱吃飯所指為何部分，有時打電話給他的時間剛好是5、6點，所以過去吃個飯。關於我在於偵查中所述，我本來不要這樣講，但警察在外面，檢察官沒有逼我這樣講。我沒有向林水源購買毒品」等語（原審卷㈡第100頁至第101頁）。惟證人田文杰於偵查就通訊監察譯文內容通話目的，及向被告林水源購買海洛因之期間、金額均證述甚詳，況其亦稱於偵查所為之證詞係出於自由意志，故證人田文杰此部分證詞，顯係事後迴護被告林水源所為不實之證詞，自不足採。綜上，可證被告林水源確有於附表一編號3所示時間、地點，以附表一編號3所示交易方式、價額，販賣海洛因予田文杰四次。被告前曾辯稱：「未曾販賣海洛因予田文杰」等語，顯不足採。

㈣、附表一編號4被告林水源單獨販賣第一級毒品海洛因予余耀輝部分：證人余耀輝於95年11月17日警詢證稱：「（那水源兄呢？你怎麼認識他的？）水源兄遊樂場認識的」、「（你跟他買幾次？）二次」、「（你跟他買二次海洛因喔？）嗯」、「（何時跟他買的？）何時買的，他被抓的前三天」、「（也是一樣1000、2000元嗎？）嗯」、「（你都如何向顏宏仁、謝志隆、黃００、林水源購買毒品？）電話聯絡」、「（你用什麼電話打？室內的電話還有公共電話？）嘿」、「（對嗎？）對」等語（原審卷㈢第96頁至第97頁），且有下列通訊監察譯文為證：Ⅰ、95年9月11日12時8分23秒，余耀輝用00-0000000號公用電話與林水源之0000000000號行動電話通話，內容為：「余耀輝：喂，阿兄」、「林水源：嗯」、「余耀輝：我耀輝，阿兄你幫我調一個四/一」、「林水源：我在賣水果而已」、「余耀輝：我知道啦」、「林水源：要來買鞋啦」，Ⅱ、於95年9月11日12時11分8秒，余耀輝用00-0000000號公用電話撥打至林水源之0000000000號行動電話，通話內容為：「林水源：喂」、「余耀輝：你誰？」、「林水源：唉，改改掉吃那幹嘛，我人在店裡」、「余耀輝：阿兄不好意思」（95他1787號卷一第7頁至第13頁、第371頁，臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文）。由上開通訊監察譯文內容，可知證人余耀輝於95年9月11日12時8分23秒、12時11分8秒撥打電話予被告林水源，係聯絡購買海洛因事宜，足見證人余耀輝所述屬實。至於證人余耀輝於96年9月4日原審證稱：「我完全沒有使用過00-0000000號電話。林水源是遊戲場老闆，我不認識他，只有看過他，因大家都叫他老闆，所以我知道他是老闆，該遊戲場叫什麼我忘了。我沒有跟林水源買過海洛因。我於警詢中稱我有跟林水源買過海洛因，是警察叫我這樣講，都是警察在寫。我的意思是警察製作的筆錄與我的意思不一樣。我於警局之陳述是詢問我的那個組長拿一張紙，叫我照著這樣講」等語（原審卷㈡第106頁至第109頁）。惟證人余耀輝於警詢之證述係出於自由意志，且其此部分證詞核與上開證據不符，顯係事後迴護被告林水源所為不實之證詞，自不足採。綜上，可證被告林水源確有於附表一編號4所示時間、地點，以附表一編號4所示交易方式、價額，販賣海洛因予余耀輝二次。被告前曾辯稱：「未曾販賣海洛因予余耀輝」等語，並不足取。

㈤、附表一編號5被告林水源單獨販賣第一級毒品海洛因予顏宏仁部分：證人顏宏仁於96年3月3日於偵查證述：「自95年6月至8月間，我向林水源買海洛因，一星期約一次。之後我買不起，就幫朋友向他購買，他會請我吃海洛因一天一次，一次約一根菸的量，約0.01公克，施用地點是在金歡喜遊藝場樓上」等語（95他1493號卷第290頁）；於96年10月16日原審證述：「我認識在法庭上的林水源，之前我是在林水源的員工，我是在金歡喜遊藝場員工，從94年開始任職。我幫林水源販賣過海洛因、安非他命，可以有毒品吸食，我施用海洛因、安非他命」、「我約自95年6月至8月向林水源購買海洛因，林水源在金歡喜遊藝場樓上交付海洛因，約一星期一次，一次約500元至1,000元」等語（原審卷㈡第229頁至第230頁、第233頁至第234頁）。綜觀證人顏宏仁上開證詞就向被告林水源購買海洛因之期間及頻率證述一致，且證人顏宏仁事後為獲得被告林水源免費提供海洛因、安非他命施用之利益，尚參與共同販賣海洛因、安非他命，益證證人顏宏仁前述自95年6月至95年8月間，平均一星期一次，在金歡喜遊藝場樓上，向被告林水源購買海洛因一次，共計八次，嗣由被告林水源分別以500元、1000元價格，販賣數量不詳之海洛因各七次、一次等情係屬真實。至於公訴意旨認被告林水源每次係以1000元價格販賣海洛因予顏宏仁，容有未洽，併此敘明。綜上，可證被告林水源確有於附表一編號5所示時間、地點，以附表一編號5所示交易方式、價額，販賣海洛因予顏宏仁八次。被告前曾辯稱：「未曾販賣海洛因予顏宏仁」等語，並非可信。

二、事實欄二即附表二編號1至12：林水源單獨販賣甲基安非他命部分：

㈠、被告林水源坦承於附表二編號1至12所示時間、地點，以附表二編號1至12所示交易方式、價格，販賣安非他命予附表二編號1至12所示對象（原審卷㈠第130頁、第131頁），被告坦承之詞核與證人林俊龍、劉承威、莊金德、郭惠香、林士閔、楊季霖、陳俊宏、劉錫祈、鍾榮典、林朝順、張建忠、顏宏仁、林曉佩於偵查證述情節相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可參，復有扣案如附表五編號3、4、6、10、11、13、14、19、20、22、24、25所示物品可資佐憑，此有搜索票、宜蘭縣警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑，而扣案附表五編號3所示疑似安非他命白色晶體25包（合計淨重38.62公克、取樣0.42公克已鑑析用罄、驗餘淨重38.2公克），經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均有甲基安非他命成分，且純度達82%，有該局96年1月11日刑鑑字第0950185938號鑑定書在卷可參（95偵4327號卷第29頁）。

三、事實欄三即被告與顏宏仁、謝志隆、黃００共同販賣海洛因之附表一編號6至12部分，與共同販賣甲基安非他之附表二編號13至17部分：

㈠、被告林水源與顏宏仁、謝志隆、黃００共同販賣部分：被告顏宏仁、謝志隆、黃００為自被告林水源處獲得免費施用海洛因、安非他命之利益，竟與被告林水源共同意圖營利，分別基於反覆販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，林水源以門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話；顏宏仁以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話；謝志隆以門號0000000000號行動電話，作為彼此及對外販賣海洛因及甲基安非他命之工具使用，由林水源將海洛因、甲基安非他命交付顏宏仁販賣，顏宏仁由其本人或將其持用之上開電話交付謝志隆、黃００接聽購毒者電話，並由顏宏仁本人、或指示謝志隆、黃００交付購毒者海洛因、甲基安非他命，向購毒者收取金錢後，謝志隆、黃００將其等收取販毒之金錢交付顏宏仁，再由顏宏仁本人或由顏宏仁指示謝志隆、黃００將錢交付給林水源，若海洛因、甲基安非他命售完，並由顏宏仁自己或指示謝志隆、黃００向林水源拿海洛因、安非他命來販賣，而林水源並負責記帳。林水源、顏宏仁、謝志隆、黃００以上開分工方式，於附表一編號6至12所示時間、地點，以附表一編號6至12所示交易方式、價格，販賣附表一編號6至12所示數量之海洛因予林曉佩、楊志明、劉承威、林文章、林文凱、林義淋、余耀輝；另於附表二編號13至17所示時間、地點，以附表二編號13至17所示交易方式、價格，販賣附表二編號13至17所示數量之甲基安非他命予楊季霖、劉錫祈、鍾榮典、李至傑、李詩琴之事實，業經證人顏宏仁、謝志隆、黃００於偵查、原審，林曉佩、楊志明、劉承威、林文章、林文凱、林義淋、楊季霖、劉錫祈、李至傑於偵查，余耀輝於警詢證述明確。且有被告與以上證人間之通訊監察譯文在卷可參，復有扣案附表五編號1至6、9至11、13、14、19、20、22、24至26、28所示物品可資佐憑，有搜索票、宜蘭縣警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表。而扣案疑似海洛因之白色粉末二包，經檢察官囑託法務部調查局鑑定，結果均含有海洛因成分（合計淨重1.82公克），此有該局95年12月18日調科壹字第09523049880號鑑定書在卷可參。被告林水源曾經辯解稱：「未與顏宏仁、謝志隆及黃００共同販賣海洛因及安非他命」等語，尚不足採。

四、事實欄四被告與林曉佩共同販賣海洛因之附表一編號13至15部分，與共同販賣甲基安非他命之附表二編號18至19部分：

㈠、被告林曉佩為自被告林水源處獲得免費施用海洛因、安非他命之利益，竟與被告林水源共同意圖營利，分別基於反覆販賣海洛因、安非他命之犯意聯絡，林水源以門號0000000000號行動電話；林曉佩以門號0000000000號行動電話，作為彼此及對外販賣海洛因及安非他命之工具使用，由林水源將海洛因、安非他命交付林曉佩販賣，林曉佩再將販賣所得交付林水源，而林水源並負責記帳。林水源、林曉佩以上開分工方式，於附表一編號13至15所示時間、地點，以附表一編號13至15所示交易方式、價格，販賣附表一編號13至15所示數量之海洛因予林文凱、田文杰、黃志強；另於附表二編號18至19所示時間、地點，以附表二編號18至19所示交易方式、價格，販賣附表二編號18至19所示數量之安非他命予曾倉緯、李驥明之事實，業經證人林曉佩於偵查、原審，林文凱、黃志強、曾倉緯、李驥明於偵查證述明確。佐以林曉佩除與林水源之通話內容談及海洛因、安非他命處理、販售、繳回販賣毒品所得事宜外，並接聽購毒者電話，此有通訊監察書、林曉佩與林水源、林文凱與林曉佩、田文杰與林曉佩、曾倉緯與林曉佩、李驥明與林曉佩之通訊監察譯文在卷可參，復有扣案附表五編號1至6、9至11、13、14、19、20所示物品可資佐憑，堪認屬實。被告林水源曾辯稱：「未與林曉佩共同販賣海洛因、安非他命」等語，尚非可採。至於證人田文杰於偵查、原審均證述：「因林曉佩海洛因品質不佳，未曾向林曉佩購買海洛因」等語，核其與證人林曉佩之證詞及通訊監察譯文內容不符，顯不足採。

五、事實欄五即被告與劉承威、林曉佩共同販賣海洛因之附表一編號16至17部分：

㈠、被告劉承威為自林水源處獲得免費施用海洛因、甲基安非他命之利益，與林水源、林曉佩共同意圖營利，基於反覆販賣海洛因之犯意聯絡，林水源以0000000000號行動電話；林曉佩以0000000000號行動電話，作為彼此及對外販賣海洛因之工具使用，由林水源將海洛因交付林曉佩販賣；劉承威則負責接聽購毒者電話、交付購毒者海洛因、收取價金事宜，林曉佩再將販賣所得交付林水源，而林水源並負責記帳。林水源、林曉佩、劉承威以上開分工方式，於附表一編號16至17所示時間、地點，以附表一編號16至17所示交易方式、價格，販賣附表一編號16至17所示數量之海洛因予林文凱、黃志強之事實，業經證人林曉佩、黃志強於偵查、原審、林文凱於偵查證述明確。佐以林曉佩與林水源之通話內容談及海洛因、安非他命處理、販售、繳回販賣毒品所得事宜外，並接聽購毒者電話；而劉承威亦負責接聽購毒者電話等情，此有通訊監察書、林曉佩與林水源、林文凱與林曉佩、黃志強與劉承威之通訊監察譯文在卷可參，復有扣案附表五編號1、2、5、6、9至11、13、14、19、20所示物品可資佐憑。

㈡、且依證人林曉佩於偵查及原審之證詞，可知被告劉承威明知林曉佩係替林水源販賣海洛因，而被告劉承威因於92年8月21日涉嫌販賣第一級毒品海洛因，經原審於95年5月19日，以93年度訴字第119號判處有期徒刑七年二月，經被告劉承威不服提起上訴，嗣經本院於95年11月2日以95年度上訴字第2678號判處有期徒刑七年二月，上訴於最高法院，有判決書、被告前案紀錄表在卷可參，顯見被告劉承威對販賣海洛因係法定之重罪甚為明瞭，其仍參與附表一編號16、17所示販賣海洛因行為，則若無利可圖，其何須甘冒為警查獲風險，況依附表一編號8、附表二編號2顯示同案被告劉承威有施用海洛因、安非他命之惡習，且該毒品來源為被告林水源，足認被告劉承威亦係為自被告林水源處獲得免費施用海洛因、安非他命，始參與上開述販賣海洛因之行為。故被告林水源曾經辯解稱：「未與林曉佩、劉承威共同販賣海洛因」等語，自不足採。

六、事實欄六即被告轉讓附表三編號三1、2之海洛因部分，與附表四編號1、2之甲基安非他命部分：

㈠、附表三編號1被告林水源轉讓海洛因予顏宏仁部分：證人顏宏仁於偵查證述：「95年6月至8月間我向林水源買海洛因，一星期約一次，之後我買不起，我就幫朋友向他購買，他會請我吃海洛因一天一次，一次約一根菸的量，約0.01公克，施用地點是在金歡喜遊藝場樓上…至我為警逮捕為止」等語（95他1493號卷第290頁）。且承前述，證人顏宏仁係為自被告林水源處獲得免費施用海洛因之利益，始與林水源、謝志隆、黃００共同以上開分工方式，分別反覆販賣海洛因及安非他命，足見證人顏宏仁前述伊自95年9月1日起至95年11月10日18時30分為警查獲止，林水源在宜蘭縣○○市○○路00號金歡喜遊藝場樓上，以一日一次之頻率，每次轉讓0.01公克之海洛因予伊施用乙節，係屬真實。被告林水源曾辯稱：「未曾轉讓海洛因予顏宏仁」等語，自不足採。

㈡、附表三編號2被告林水源轉讓海洛因予林曉佩部分：證人林曉佩於95年11月28日偵查中證述：「林水源自今年8月開始至9月份提供我海洛因施用，每次交易完後，他都會拿一些給我吃，一星期約四、五次，每次約0.2公克。提供毒品的場所在他住處金歡喜遊藝場樓上2樓」等語（95他1492號卷第131頁至第132頁）；於96年10月16日原審證述：「我從中獲得之利益是林水源另外再提供我吸食海洛因、安非他命」等語（原審卷㈡第245頁）。且承前述，證人林曉佩係為自被告林水源處獲得免費施用海洛因之利益，或與林水源；或與林水源、劉承威，以上開分工方式，分別反覆販賣海洛因及安非他命，益證證人林曉佩前述伊自95年8月至95年9月，林水源在宜蘭縣○○市○○路00號金歡喜遊藝場二樓，以一星期四次之頻率，每次轉讓0.2公克之海洛因予伊施用乙節，係屬真實。至於證人林曉佩證述被告林水源轉讓海洛因之頻率為一星期四、五次，因認以一星期四次，較有利於被告林水源。故被告林水源曾辯稱：「未曾轉讓海洛因予林曉佩」等語，亦不足採。綜上，可證被告林水源確因顏宏仁、林曉佩為其販賣海洛因及安非他命，遂基於反覆轉讓第一級毒品海洛因之單一行為決意，於附表三編號1、2所示時間、地點，以附表三編號1、2所示方式，轉讓附表三編號1、2所示數量之海洛因予顏宏仁、林曉佩施用。

㈢、附表四編號1被告林水源轉讓甲基安非他命予林曉佩部分：業據證人林曉佩陳明，核與被告自白之詞相符。

㈣、附表四編號1被告林水源轉讓甲基安非他命予謝志隆部分：證人謝志隆於偵查證述：「關於林水源何時起拿安非他命給我施用部分，今年9月底至查獲前三天，阿豐、顏宏仁、林水源都會拿一點點安非他命給我施用，約一小粒，阿豐在用時，就會叫我順便用。我約三、四天就跟阿豐在店內或宜蘭市內拿安非他命；10月中在宜蘭醫院旁郵局附近租屋處跟顏宏仁拿過1次安非他命一小顆；95年10月10日跟林水源領薪水時，在店內樓上跟他拿安非他命一次，隔三天在金歡喜遊藝場店外，林水源主動拿安非他命一小顆給我」等語（95他1356號卷㈠第191頁）。且承前述，證人謝志隆係為自林水源處獲得免費施用安非他命之利益，始與林水源、顏宏仁、黃００共同以上開分工方式，分別反覆販賣海洛因、安非他命，益證證人謝志隆前述於95年10月10日、95年10月13日，林水源在宜蘭縣○○市○○路00號金歡喜遊藝場，各轉讓一小顆數量不詳之安非他命予伊施用共二次乙節，係屬真實，被告曾辯稱：「未曾轉讓安非他命予謝志隆施用」等語，自不足採。綜上，可證被告林水源確因林曉佩、謝志隆為其販賣海洛因及安非他命，遂基於反覆轉讓第二級毒品安非他命之單一行為決意，於附表四編號1、2所示時間、地點，以附表四編號1、2所示方式，轉讓附表四編號1、2所示數量之安非他命予林曉佩、謝志隆施用，是被告林水源上開反覆販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命；反覆轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，均事證明確。

七、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之金額，無論包裝方式，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣海洛因、安非他命，又為違反法禁之重罪，經警查緝甚嚴。承前所述同案被告顏宏仁、謝志隆、林曉佩、劉承威、另案被告黃００均係為自被告林水源處免費獲得施用海洛因、安非他命之利益，始與林水源共同販賣海洛因、安非他命。而被告林水源與附表一編號1至17、附表二編號1至19所示之販賣對象既非至親，又無故舊關係，則若無利可圖，被告林水源何須甘冒被查獲之風險，或單獨或與同案被告顏宏仁、謝志隆、黃００；或與同案被告林曉佩；或與同案被告林曉佩、劉承威分別共同出售海洛因、安非他命予上開之人，是被告林水源前揭販賣毒品海洛因、安非他命，顯具有單獨或與上開共犯共同營利之意圖甚明（96年度台上字第3134號判決參照）。故被告林水源前曾辯稱：「不具有營利之意圖」等語，自不足採。

八、綜上，被告林水源意圖營利，基於反覆販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意，或單獨；或與顏宏仁、謝志隆、黃００；或與林曉佩；或與林曉佩、劉承威，共同為上開販賣海洛因之行為，販賣所得共113000元。另意圖營利，基於反覆販賣第二級毒品海洛因之單一行為決意，或單獨；或與顏宏仁、謝志隆、黃００；或與林曉佩；或與林曉佩，共同為上開販賣安非他命之行為，販賣所得共131000元。其前述販賣、轉讓第一級、第二級毒品之犯行事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。被告林水源所為犯罪事實一、三㈠、四㈠、五部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實二、三㈡、四㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實六㈠部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；犯罪事實六㈡部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告林水源持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣、轉讓第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論處。被告林水源與顏宏仁、謝志隆、黃００間，就犯罪事實三㈠、㈡所示販賣第一級、第二級毒品之犯行；被告林水源與林曉佩間，就犯罪事實四㈠、㈡所示販賣第一級、第二級毒品之犯行；被告林水源與林曉佩、劉承威間，就犯罪事實五所示販賣第一級毒品之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

二、按「學理上所謂之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係集合犯，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為集合犯之立法；第一審判決認上訴人多次販賣第一級毒品，係屬集合犯之實質上一罪之見解，尚有未洽，應依其犯罪之次數個別論罪（97年度台上字第603號）」、「刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次運輸毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象、基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之運輸毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故運輸毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（97年度台上字第465號、97年度台上字第192號、97年度台上字第99號、96年度台上字第7698號）。「所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。是否為集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。又民國94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56 條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為集合犯而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷以求妥適，否則將使修正刪除連續犯之規定，失其立法之本旨，亦有違刑罰公平之原則（97年度台上字第390號）」，以上審判實務對於連續犯規定刪除以後就刪除之前連續販賣毒品之見解，固非無見，然審判實務上亦認「學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為法定接續犯者。此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第90條之1第1項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（96年度台上字第3064號）」，且就違反毒品危害防制條例案件，亦有以集合犯判決確定之案件（96年度台非字第328號、96年度台上字第1321號），而本件被告表所示之多次販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命行為，參照前述96年度台上字第3064號判決要旨，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次販賣、轉讓第一級與第二級毒品為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，且「按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（96年度台上字第2162號）」，且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第1079號判決參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。本案被告林水源意圖營利分別販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命，及被告林水源、顏宏仁、林曉佩所為轉讓海洛因、安非他命之行為，係在密集期間內，以相同之方式持續進行，均未曾間斷，是此販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣、轉讓之舉措，仍應各評價認係包括一罪之集合犯。又被告林水源如附表所示之部分行為時間雖為修正刑法自95年7月1日起施行之前，然仍依最後行為之法律處斷（96年度台上字第2162號）。被告林水源所犯販賣、轉讓第一級、第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。黃００係78年7月16日生，有法務部戶役政連結作業系統個人基本資料在卷可參，其為本案行為時尚未滿18歲，被告林水源係成年人與未滿18歲之少年黃００共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑，惟其所犯本件販賣第一級、第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告轉讓附表

三、四之第一級與第二級毒品部分，均未達依毒品危害防制條例第8條第6項及第11條第4項規定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款、第2款規定之第一級毒品：淨重五公克以上。第二級毒品：淨重十公克以上之數量，併此敘明。按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用，審判實務上關於販賣毒品援用刑法第59條減刑之確定判決，有下列判決可參考：97年度台上字第1652號、97年度台上字第1603號、97年度台上字第1391號、97年度台上字第1406號、97年度台上字第1440號、97年度台上字第1364號、97年度台上字第1118號、97年度台上字第1002號（惟念其對國法認識不深、販毒時間不長、販毒數量不多、犯罪所得低微等情狀，就販賣第一級毒品部分，先依供出來源規定，依法減輕其刑後，衡情若處以法定最低度刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰各依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑後，再參酌其犯後坦白犯行、態度良好等其他一切情狀，就販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑十四年，就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑四年，並定其應執行刑為有期徒刑十六年。此乃原審審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，自不得指為違法）、97年度台上字第1010號、97年度台上字第917號、97年度台上字第873號、97年度台上字第701號（販賣甲基安非他命之數量，並非至鉅，其僅因一時貪念，致罹重典，犯罪之情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑之理由）、96年度台上字第2354號、95年度台上字第5434號、95年度台上字第5445號、95年度台上字第4659號、95年度台上字第3739號、95年度台上字第3095號、95年度台上字第2565號、92年度台上字第5468號（數量多未及販出被查獲），審酌之理由如：「被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，審酌被告等售賣毒品次數雖多，但每次交易金額不大，情輕罰重，並綜合其犯罪一切情狀，認有值得憫恕之處，即科以法定最低度刑，仍嫌過重，因依刑法第59條規定酌減其刑（95年度台上字第4364號）」、「犯罪後態度良好，坦白認錯，頗有悔意，而其犯罪所得，僅五萬九千元，顯有情輕法重之情形，若量處法定刑最低度刑無期徒刑，稍嫌過重，其犯罪情狀可憫，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，於法自無不合。況我國刑法係採教育刑主義，苟予長期教育改造，已可令其改過遷善，達防衛社會之目的，即無予以終身禁錮之必要（95年度台上字第1203號）」，「但所得財物非多，查扣之海洛因數量不多，造成之危害非重大，如科以法定最低度刑無期徒刑，仍屬過重，誠屬法重情輕，尚堪憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑（94年度台上字第7204號）」，「數量不多，而所得金額僅四千元，量處無期徒刑猶嫌情輕法重，是其犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第59條之規定，酌減其刑（91年度台上字第7562號）」。而本件被告販賣、轉讓第一級與第二級毒品之次數雖多，然每次數量甚微，總數量與所得不多（如附表所示），且被告犯罪後態度良好，坦承全部犯罪行為，如被告否認犯罪逐一要求詰問販賣毒品之對象，將造成審判實務沉重之負擔，衡量審判實務就販賣運輸數量甚多毒品足以危害社會，判處無期徒刑確定之案件（97年度台上字第1487號約2000公克海洛因，97年度台上字第1377號678.5公克，97年度台上字第1105號14482.03公克，97年度台上字第1048號第一級毒品海洛因6225公克第二級毒品甲基安非他命2376.1公克）均僅判處無期徒刑，斟酌最高法院歷來要求量刑審酌比例原則之見解，如：97年度台上字第1513號：【按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，責其依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及該案與具有類似前科且犯罪情況類似之他案被告之間，量刑之符合比例原則與平等原則，以避免對具有類似前科、犯類似罪行之數名被告，產生量刑上之歧異。又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷。依毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原則與平等原則】，被告犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑、第4條第2項之法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑、第8條第1項之法定刑1年以上7年以下有期徒刑，第8條第2項之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，援引前述引用刑法第59條規定之確定判決審酌理由，認為被告所犯前述販賣、轉讓第一級、第二級毒品，情狀尚堪憫恕，分別依據刑法第59條規定均酌量減輕其刑。且就販賣第一級與第二級毒品部分，均先加重後減輕。至於公訴意旨認為被告林水源涉嫌販賣、轉讓第一級、第二級毒品之之金額與次數，與本院認定不符之部分（詳如附表備註欄之記載），其中金額部分，應予以更正，至認定次數少於公訴意旨所起訴之部分，因無證據證明，然與起訴之部分有前述裁判上一罪法律關係，爰不另外為無罪諭知。

㈥、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告林水源所犯販賣、轉讓第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰，原審判決漏未論述販賣第二級毒品部分（原審判決第37頁，倒數第9行至第5行）。㈡、本件之第二級毒品為甲基安非他命，原審判決誤為安非他命。㈢、「依少年事件處理法第83條規定，任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關少年保護事件或少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料足以知悉其人為該保護事件受調查、審理之少年或該刑事案件之被告。又兒童及少年福利法第46條第1項前段規定：宣傳品、出版品、廣播電視、電腦網路或其他媒體不得報導或記載遭受第30條或第36條第1項各款行為兒童及少年之姓名或其他足以識別身分之資訊。同條第二項規定：行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊（96年度台上字第5482號）」，原審判決揭露少年共犯之姓名，亦有未洽。㈣、公訴意旨認為被告林水源涉嫌販賣、轉讓第一級、第二級毒品之金額與次數，與法院認定不符之部分（詳如附表備註欄之記載），其中金額部分，應予以更正，至於認定次數少於公訴意旨所起訴之部分，因無證據證明，然與起訴之部分有前述裁判上一罪法律關係，應記載不另為無罪諭知，原審判決疏未敘明。以上原判決疏未詳查容有未洽，是被告上訴意旨坦承全部犯行，要求斟酌量刑，指摘原判決不當，尚非無理由，且原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈦、爰審酌被告林水源在此之前並無惡性重大犯罪之紀錄，有被告前案紀錄表在卷可參，被告雖未循正途賺取金錢，圖牟利販賣海洛因、安非他命予他人，尚利用顏宏仁、謝志隆、黃００、林曉佩、劉承威亟需毒品施用，而以轉讓毒品施用為餌，使其等分別為之販賣海洛因、安非他命予他人，助長犯罪並嚴重戕害國人健康，然犯罪後態度良好，坦白承認全部犯罪行為，甚有悔意，所販賣、轉讓第一級毒品之總數量不多，辯護人求刑有期徒刑二十年，斟酌行刑累進處遇條例第19條第八類之規定等一切情狀，就被告所為前述販賣、轉讓第一級與第二級毒品罪，各量處如主文所示之刑。被告林水源所犯轉讓第一級、第二級毒品罪之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑要件，應各減其宣告刑二分之一，即就被告林水源所犯轉讓第一級、第二級毒品罪部分，分別減為有期徒刑有期徒刑捌月、伍月，並與其他不得減刑部分，分別定其應執行之刑為有期徒刑貳拾年捌月，用以督促鼓勵被告向上，不至於再犯。

㈧、扣案之海洛因2包（合計淨重1.82公克）、安非他命25包（驗餘淨重38.2公克），分別為第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。扣案附表五編號2、4至6、9至11、13、14、19、20、22、24、25所示物品，雖另案被告郭慧敏於偵查稱：「扣案之海洛因、葡萄糖為其所有」等語（96偵983號卷第12頁至第13頁），惟扣案海洛因純度僅15.89%，若供自己施用，顯然無加入葡萄糖之必要，且郭慧敏既與被告林水源同住，兩人感情深厚，其供詞有迴護被告林水源之虞，自不足採，且上開物品既在被告林水源租屋處查獲，足認為被告林水源所有，供如附表五編號2、4至6、9至11、13、14、19、20、22、24、25所示犯罪使用之物。又扣案附表五編號26、28所示物品，為共同被告顏宏仁所有，供如附表五編號26、28所示犯罪使用之物，業經共同被告顏宏仁於偵查、原審陳述明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案之門號0000000000號，係共同被告謝志隆申請使用，為共同被告謝志隆所有，有行動電話申請資料在卷可參（警刑偵二字第0951100680號卷第61頁），供本件犯罪使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（95年度台上字第4975號判決要旨參照）。關於販賣毒品所得部分：㈠、本件未扣案之販賣第一級毒品所得：1、被告林水源販賣第一級毒品海洛因所得之財物113,000元沒收之。2、被告顏宏仁、謝志隆販賣第一級毒品海洛因所得財物73,300元與被告林水源、另案被告黃００連帶沒收之。3、共同被告林曉佩販賣第一級毒品海洛因所得財物12,800元與被告林水源連帶沒收。4、共同被告劉承威販賣第一級毒品海洛因所得財物1,400元與被告林水源、林曉佩連帶沒收之。5、上開1至4所示販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡、本件未扣案之販賣第二級毒品所得：1、被告林水源販賣第二級毒品安非他命所得之財物131,000元沒收之（其中包括：2、被告顏宏仁、謝志隆販賣第二級毒品安非他命所得財物20,000元與被告林水源、另案被告黃００連帶沒收之。3、被告林曉佩販賣第二級毒品安非他命所得財物3,000元與被告林水源連帶沒收之」。4、上開1至3所示販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案附表五編號7、8、12、15至18、21所示物品，雖為被告林水源所有之物，為無證據證明係供本件犯罪使用之物，爰不予宣告沒收。再扣案附表五編號23、27、29所示物品，雖係供本件犯罪使用之物，惟非被告林水源、顏宏仁所有，爰不予宣告沒收。另未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡，申請人均非被告顏宏仁，此有行動電話查詢資料供述在卷可參（警刑偵二字第0951100680號卷第34頁至第35頁），復無證據證明上開SIM卡申請人已將SIM卡所有權移轉予被告顏宏仁；而門號0000000000號SIM卡，申請人非被告林曉佩，且林曉佩已將該SIM卡返還申請人陳靜宜，此業經被告林曉佩於警詢陳述明確（95他1356號卷一第300頁），雖上開SIM卡係供本件犯罪使用之物，爰不予宣告沒收。另用以插入上開SIM卡及0000000000號之行動電話，均未扣案，亦無證據證明係共同被告顏宏仁、林曉佩、謝志隆所有，雖係供本件犯罪使用之物，亦爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、兒童及少年福利法第70條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第59條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附表一：林水源單獨或與顏宏仁、謝志隆、黃００；或與林曉佩或與林曉佩、劉承威共同販賣海洛因部分

附表二：林水源單獨或與顏宏仁、謝志隆、黃００；或與林曉佩或與林曉佩、劉承威共同販賣安非他命部分

附表三：林水源轉讓海洛因部分

附表四：林水源轉讓安非他命部分