最高法院九十七年度台上字第一五一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五一三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡文斌律師

　　　　　　王建強律師

　　　　　　李育禹律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十七年一月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一一七五號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第四二四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，責其依刑法第五十七條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及該案與具有類似前科且犯罪情況類似之他案被告之間，量刑之符合比例原則與平等原則，以避免對具有類似前科、犯類似罪行之數名被告，產生量刑上之歧異。又刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷。依毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」

，然同為販賣第一級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原則與平等原則。本件第一審及原審判決均認定上訴人於民國九十四年七月底、九十五年一月六日及九日販賣第一級毒品海洛因共三次，每次新臺幣（下同）一千元，計得款三千元，經警於九十五年一月十三日在其住處查獲海洛因七包，合計淨重０點０二公克、分裝杓子三支等情。

第一審判決以上訴人販賣海洛因屬少量，從中賺取小利，犯罪所得有限，情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂大盤、中盤毒販有重大差異，依上訴人犯罪情狀而言，該罪法定刑稍嫌過苛，苟不論情節輕重，均處以法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷一般國民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條酌減其刑，判處上訴人有期徒刑十年。原判決則以上訴人經查獲未販出之海洛因尚有七包，「數量非少，況乎毒品之販賣有其獨特之販售通路及管道，且無公定價格，容易增減分裝之分量，而各次買賣之價格數量，可隨時依雙方關係之深淺、資歷、購買者被查獲時供出毒品來源可能風險等之評估，而異其標準」

（見原判決第二十二頁），因而撤銷第一審此部分判決，改判無期徒刑，褫奪公權終身，能否謂與罪刑相當原則之旨意相符？尚待研求。矧原判決對於上訴人有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等情，並未審認、說明，遽爾撤銷第一審之判決，併有理由不備之違誤。

再依原判決所確認之事實，上訴人經警查獲之海洛因雖有七包，但合計淨重僅０點０二公克，豈可謂「數量非少」？又毒品販售通路、管道、價格、數量等究與本案量刑有何關連？亦未見原判決為必要之說明，即據為撤銷改判重刑之原因，併有可議之處。

上訴意旨雖未指摘及此，然屬本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決理由內敘明，公訴意旨另以上訴人涉嫌販賣海洛因予王愛珠，不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應一併發回。

貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行所辯各節，認不足採，予以指駁綦詳。核與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：原判決未於理由中具體說明上訴人意圖營利犯意之積極證據，有適用法則不當及判決不載理由之違法等語。惟查認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決於理由中說明販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且安非他命可任意分裝，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經上訴人坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟上訴人無利可圖，當無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而願以平價提供毒品予他人之理，是其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理認定（見原判決第十七至十八頁），要無上訴意旨所指適用法則不當或理由不備之情事。上訴意旨所為指摘顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ