最高法院九十七年度台上字第一二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二八九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一七八八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六九０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。

一、撤銷發回（即原判決附表編號1、2、3）部分：原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載即原判決附表編號1、2、3之犯行，因而就該等部分維持第一審論上訴人如原判決附表1、2、3所示販賣第一級毒品罪一罪及販賣第二級毒品罪二罪，各處如該附表編號 1、2、3所示之刑，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證證據明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。蓋共犯之自白，縱然所述內容一致，其本質仍屬自白，究非屬自白以外之其他必要證據，自不得以共犯自白相互補強作為認定被告自白犯罪事實之補強證據。本件扣案之安非他命係因上訴人欲販賣毒品安非他命予許吉泰，經警方以誘捕偵查方式查獲，固足為上訴人涉犯如原判決附表編號 4所示販賣安非他命未遂罪之證據，惟該等海洛因及安非他命與原判決附表編號 1、2、3所示之犯罪事實，似欠缺相當且直接之關連性，而證人即買受人陳春億、許吉泰與上訴人係屬必要共犯之對向犯，該二人之指證，不得作為上訴人如原判決附表編號 1、2、3所示犯罪事實之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決就其附表編號 1、2、3之犯罪事實，除以陳春億、許吉泰偵查中之證詞及上訴人警詢中之自白外，並無其他就待證事實具有相當關連性之補強證據，遽認上訴人有此部分犯行，依上說明，難謂與採證法則無違。㈡、被告之自白，非出於強暴脅迫利誘詐欺疲勞訊問違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，且被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法；刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項定有明文。是被告於司法警察詢問時之自白，有無以不正方法取得？審理事實之法院，遇有被告提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，如未加以調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。

上訴人於原審辯稱：伊被逮捕後遭警方刑求云云，主張警詢中之自白係出於警方人員之強暴，並聲請傳喚證人陳文太、林嘉鄰為證（見原審卷第七０頁）。另許吉泰於原審隔離訊問時亦證稱：「（辯護人問：在東港分局有無看到警察打被告？）有」、「（情形如何？）動手用拳頭打被告的身體、頭」、「（在分局的何處？）小房間裡面」、「（被告被打，有無喊叫？）好像沒有」

等語（見原審卷第五十八頁倒數第十二行至第五十九頁第四行）。惟原審均未傳喚上開證人到庭，以查明上訴人警詢時是否確遭刑求，亦未於判決理由內說明上訴人聲請調查之證據如何不具調查之必要性，即憑上訴人警詢自白作為認定原判決附表編號1、2、3 所示犯行之證據（見原判決第四頁第三至八行；第五頁倒數第一０至三行），洵有證據調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其附表編號1、2、3部分有撤銷發回之原因。

二、駁回（即原判決附表編號4）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載即原判決附表編號 4所示之犯行，因而維持第一審論上訴人販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：警方違反警察職權行使法第三條第三項規定，施行陷害教唆，所取得之一切證據（包括甲基安非他命 0．25公克）自無證據能力，原判決仍認上訴人就原判決編號 4部分係犯販賣第二級毒品未遂罪，適用法則顯然不當云云。惟查：所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。原判決附表編號 4所示犯行，係先由警查獲許吉泰，經許某供出甲基安非他命來源後，警始授意向上訴人佯稱欲購買甲基安非他命，而以誘捕偵查方式查獲上訴人，業據證人蔡榮柱、許吉泰於第一審證述明確（見一審卷第九十二頁、第九十五頁反面、第九十六頁），復有甲基安非他命扣案可資足證，並據許吉泰於第一審證述：「當時在警察局，警察叫我這樣做，我打電話給被告表示我是何人（被告一聽也就知道我是誰），我說要壹仟元，被告早就知道我要用安非他命，被告出現三次，第三次警察才抓，當時我有在現場；被告當下有逃走並跌倒」（見一審卷第九十五頁反面、第九十六頁）；足見上訴人原即有販賣甲基安非他命之犯意，警方乃「釣魚辦案」或「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，所取得之證據，原判決認有證據能力，於法核無不合。上訴意旨指摘警方以「陷害教唆」方式查獲本案，所取得之證據無證據能力云云，洵有誤會，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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