最高法院九十七年度台上字第二一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二一八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

林夙慧律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃進祥律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二００六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○與其舊識蔣光南（檢察官另案通緝偵查中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，且係行政院依據懲治走私條例第二條第四項之授權公告之甲類第四款之管制進出口之物品，不得私運進口，亦不得運輸、販賣、持有。因蔣光南涉及違反毒品危害防制條例毒品案件，逃亡出境至寮國後有意策劃走私毒品來台販賣，於民國九十二年三月間與乙○○取得連繫並多次以電話聯絡謀議，達成共同走私、運輸第一級毒品海洛因入境，及意圖營利在台販賣海洛因之犯意聯絡（即由蔣光南負責在寮國先出資販入海洛因，由乙○○負責派人前往越南採買適合夾藏海洛因走私之冷凍漁貨，再由蔣光南派人在越南配合將販入海洛因夾藏於冷凍漁貨並辦理報關利用不知情船舶私運來台，復由乙○○在台擬以每公斤新台幣「下同」二百萬元至二百四十萬元販賣，約定蔣光南從每公斤海洛因販賣所得中分得一百萬元，其餘販賣款項則由乙○○分得），蔣光南於九十二年六月間以電話通知乙○○派人前往越南購買冷凍漁貨，擬夾藏六十塊海洛因磚走私運輸入境來台，並向乙○○表示其中四十塊海洛因磚由乙○○在台販售後，將蔣光南應分得之一千五百萬元，交與蔣光南同有私運、運輸及販賣海洛因犯意聯絡之在台代表即年籍姓名不詳綽號「阿平」之成年男子；另二十塊海洛因磚則不經由「阿平」男子，直接轉交給該批海洛因之買者即桃園地區年籍姓名不詳綽號「光明」之成年男子。

乙○○接獲上述蔣光南通知後，則與熟悉冷凍漁貨之上訴人甲○○，於九十二年六月二十七日前某日，在高雄地區某處謀議，達成共同走私、運輸第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡（即由甲○○攜帶由乙○○提供採買冷凍漁貨之美金，負責前往越南採買適合夾藏海洛因走私之冷凍漁貨，再交由蔣光南在越南之代表將海洛因夾藏於冷凍漁貨，再辦理出口報關及利用不知情船舶私運來台，乙○○允諾事成之後給予甲○○一百萬元作為報酬），甲○○則於九十二年六月二十七日，依乙○○之指示攜帶美金一萬元搭機前往越南，惟因蔣光南向乙○○表示海洛因貨源未到，乙○○遂指示甲○○於九十二年七月十一日先行返台。之後，蔣光南在寮國某不詳地點，以不詳價格販入六十塊海洛因磚（如原判決附表一編號１、２所示）後，又通知乙○○海洛因已經取得，甲○○復於九十二年七月二十四日，依乙○○之指示攜帶美金一萬一千元搭機前往越南，與同有私運、運輸及販賣海洛因毒品犯意聯絡之蔣光南在越南代表即姓名不詳綽號「阿端」之成年男子接洽，並於九十二年八月十八日，以「陳善平」假名承租位於越南胡志明市第五郡第九坊安陽王街八十號之冷凍倉儲，又前往越南下六省向九龍水產公司，於九十二年八月二十九日購買冷凍蝦仁一七五箱並載送至上述冷凍倉儲，「阿端」則將上述由蔣光南於寮國販入轉送至越南之海洛因磚六十塊夾藏於上述冷凍蝦仁中，甲○○始於九十二年九月十五日搭機返台，「阿端」續於九十二年九月十八日，以「黃文祥」名義為收貨人，委託某不知情之人代辦上述冷凍蝦仁之出口報關，並將上述夾藏海洛因磚（如原判決附表一編號１、２所示）及第二級毒品甲基安非他命十三包（如原判決附表二編號１所示，此部分夾藏行為，乙○○、甲○○事先均不知情，乃蔣光南指示「阿端」所為）之冷凍蝦仁一七五箱，委交不知情之達海水產有限公司（下稱達海公司）所有「豐海號」搬運船，自越南胡志明市頭頓港走私運輸來台。蔣光南於上述海洛因毒品載運上船起運後，即以電話通知乙○○，並傳真上述在越南報關後所開立之估價單，以供乙○○在台收貨用，且告知乙○○係以「黃文祥」名義為收貨人，該批一七五箱冷凍蝦仁除海洛因磚六十塊外，同時夾藏有上述甲基安非他命十三包，囑託乙○○暫時保管，事後會派人取貨等語。乙○○得知上情後，已無從反對。乙○○並於九十二年九月十七日下午，先行前往高雄市前鎮區○○○○路四十六號天註冷凍廠，口頭上以「黃文祥」之名義及月租二萬六千元（九十二年九月二十二日起租）之租金租得第八號冷凍庫一個，以供存放私運、運輸進口抵台之上述夾藏海洛因磚及甲基安非他命之冷凍蝦仁一七五箱。「豐海號」搬運船於九十二年九月二十九日抵達高雄市紅毛港，乙○○指示達海公司不知情之交貨人員，將該批冷凍蝦仁一七五箱載運至上述冷凍廠，並自稱「王偉仁」託人送交上述估價單及三萬五千元（含船運費用及工資）給其事先僱妥不知情之蕭奕精，並囑其在天註冷凍廠等候，並以「黃文祥」名義收貨，至九十二年九月二十九日下午近六時許，達海公司所指派之貨車將上開夾藏有海洛因、甲基安非他命之冷凍蝦仁一七五箱運抵天註冷凍廠，乙○○則與蔣光南、「阿端」男子等人，共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由乙○○利用不知情之蕭奕精，在貨車送貨明細單（車號：ＷＦ七九八，九十二年九月二十九日）下方之「收貨人簽收」偽造簽寫「黃文祥」之署名（如原判決附表一編號６所示），用以偽造表示運送之貨物（件數：28、28、28、28、21、21、21「即共計一七五件」，代號：77）已由「黃文祥」收貨意思之私文書，並交給送貨司機以行使該偽造之私文書，足以生損害於黃文祥，蕭奕精待夾藏上述海洛因及甲基安非他命之冷凍蝦仁一七五箱搬至上述第八號冷凍庫存放並加以上鎖後離去；蕭奕精於翌日（九十二年九月三十日）上午，前往高雄市○鎮區○○路八一六號六樓達海公司給付船運費用二萬七千三百元，並取得貨物請款單之收據，並於該日（九十二年九月三十日）下午一時許，在高雄市○○路、四維路口高雄市政府大樓旁，將上述估價單、貨車送貨明細單、第八號冷凍庫鑰匙三支交給乙○○。乙○○並於上述夾藏海洛因磚毒品之冷凍蝦仁運抵高雄前之九十二年九月二十八日起，多次以公共電話與甲○○所有如原判決附表一編號３所示手機（當時裝置門號0000000000之ＳＩＭ卡一張，非甲○○所申請）連繫接運海洛因毒品情事。甲○○亦於九十二年九月三十日上午八時十四分三秒許，以公共電話（07）0000000 號撥打乙○○所有如原判決附表一編號４所示手機（當時裝置門號0000000000之ＳＩＭ卡一張，非乙○○所申請）催促取貨；乙○○亦於九十二年九月三十日上午九時五十四分許，向不知情之台南市順益汽車安平服務廠廠長洪圳興，承租該廠關係企業格上汽車租賃股份有限公司之車號ＩＩ－二七八六號休旅車一輛，於同日（三十日）下午一時許，先至上述高雄市政府大樓旁，向蕭奕精取得上述第八號冷凍庫鑰匙等物後，於同日（三十日）下午三時許，駕駛上開車輛與甲○○前往上述冷凍廠，二人先進出上述第八號冷凍庫查看內外情形，嗣於同日（三十日）下午三時二十五分許，甲○○在冷凍庫內拆開並挑選有夾藏海洛因磚暗記之冷凍蝦仁紙箱（即箱內放三塊冷凍蝦仁塊者，為藏有毒品之漁貨，若放六塊冷凍蝦仁塊者，為正常漁貨），而乙○○留在冷凍庫外把風之際，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市調查處、海員調查處高雄站、海巡署高雄市機動查緝隊、高雄市政府警察局小港分局等單位組成之專案小組人員當場查獲，並在現場冷凍庫外沖水解凍其中三箱，先查獲十二塊海洛因磚（一塊冷凍蝦仁塊包裹左右各一塊海洛因磚「即二塊海洛因磚」）及五包甲基安非他命藥丸，之後則將上述一七五箱冷凍蝦仁扣押載至法務部調查局南部地區機動工作組，經將全數冷凍蝦仁拆封解凍後，共計扣押夾藏於部分冷凍蝦仁紙箱內之第一級毒品海洛因磚六十塊（如原判決附表一編號１、２所示）、第二級毒品甲基安非他命十三包（如原判決附表二編號１所示），及扣得乙○○、甲○○所有，供犯運輸海洛因毒品所用如原判決附表一編號３、４所示手機各一支，及如原判決附表一編號５所示拍賣價款七千四百零六元（即上述全數解凍後剩餘冷凍蝦仁之拍賣價款）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（處死刑，褫奪公權終身），及論處甲○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠、原判決於事實欄二記載乙○○與蔣光南約定，乙○○在台灣販售四十塊海洛因後，將蔣光南應分得之一千五百萬元交予與蔣光南有私運、運輸及販賣海洛因犯意聯絡之在台代表即年籍姓名不詳綽號「阿平」之成年人等情。並於理由欄三、㈣、３說明「阿平」既係蔣光南在台代表，衡情而論，蔣光南自應會與「阿平」就走私、運輸及販賣六十塊海洛因磚等事宜有所謀議，足認「阿平」就本件走私、運輸及販賣六十塊海洛因犯行，有犯意聯絡等由。然查事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件上述綽號「阿平」者縱曾受蔣光南之託，於乙○○販賣海洛因四十塊後，代為收取乙○○交付之一千五百萬元，惟蔣光南未必有告知該現款之性質，「阿平」亦非須與蔣光南先就走私、運輸及販賣海洛因之犯行，有所謀議，才會允諾代為收款，原判決以擬制、推測之方法，認「阿平」就走私、運輸及販賣海洛因犯行，與蔣光南等人有所謀議，有犯意聯絡，為共同正犯，顯有可議。㈡、依原判決事實欄四所載，蔣光南於十三包甲基安非他命夾藏於冷凍蝦仁上船起運後，打電話通知乙○○，囑託乙○○暫時保管，乙○○得知上情後，已無從反對，乙○○於「豐海號」搬運船抵達高雄市紅毛港後，指示達海公司不知情之交貨人員，將夾藏海洛因及甲基安非他命之冷凍蝦載運至其租得之冷凍庫等情，依此事實乙○○就系爭十三包甲基安非他命藏放於上述冷凍庫期間，係由乙○○持有中，縱認其無走私、運輸甲基安非他命之犯行（見原判決理由欄八、㈡之說明），仍應成立持有第二級毒品罪，且檢察官起訴書就此事實亦已記載，自已經起訴，原判決未併予論罪，自有疏誤。㈢、原判決認定甲○○在越南胡志明市以「陳善平」假名承租冷凍倉儲，用以暫存購得用以夾藏海洛因之冷凍蝦仁（見原判決事實欄三），並以甲○○如係正常之採買冷凍蝦仁而需租用冷凍倉儲存放，為何不以真名承租冷凍倉儲，而據為甲○○有共同走私、運輸海洛因進口之證據之一（見原判決理由欄三、㈥、４）。惟依卷內甲○○提出之寄倉合約書影本及中譯文所載，「陳善平」署押簽在出租方即倉庫營業代表人欄，承租人則並未記載（見偵查卷第九十四、九十五頁），究竟該署押係甲○○所為，簽錯位置，抑確係倉庫營業代表人所簽？為何承租人一欄為空白？原審未予查明，即率行判決，顯有調查未盡之違法。㈣、乙○○一再辯稱：蔣光南在台灣之代表綽號「阿平」者，即係方開明，是方開明叫伊去冷凍庫提貨，因方開明否認其事，故聲請對伊及方開明作測謊鑑定等語（見原審卷

㈠第一四六頁），原判決雖以案發迄今業已經過多時，受測人對於案情記憶、情緒等方面，顯與案發近期有所不同，再施以測謊鑑定，無助於事實認定為由，認無測謊鑑定之必要（見原判決第十六頁第五行至第七行）。然測謊係以問卷（控制問題法、混合問題法）詢問受測者，受測者回答時之生理反應經儀器紀錄後，據以研判回答之問題有無說謊，受測者有無從事某一具體犯罪行為，面對測謊時已轉化為內在記憶僅受測者知悉，當其外在口語回答與內在記憶不一致時，其生理即形成衝突，而產生刺激情緒波動之反應，此衝突造成之生理反應現象不因施測者詢問之題序、語氣之變化而消失，僅說謊者有之，未說謊者因無行為之記憶，故其回答涉案問題時，無內外在衝突造成之生理反應。測謊以曾否從事具體「行為」作為測試標的，有意義之具體行為係屬長期記憶不致遺忘，抽象概念如數字、時間、內在意識歷程或主觀感受等有可能遺忘，若以受測者不復記憶事項作為測試標的，則其生理反應將無法形成內外衝突之特徵，測試結果即無從研判。

本件走私、運輸及販賣海洛因犯行，係屬本刑為死刑、無期徒刑之重罪，有無參與其事之具體事實似不會在四、五年間遺忘，原判決謂案發迄今已經過多時，受測人（即乙○○及方開明）對案情記憶與案發近期有所不同為由，認無測謊鑑定之必要，難謂無調查未盡之違法。㈤、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決謂：不論依修正前、修正後刑法第二十八條之規定，上訴人等與其他共犯均成立共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第二十八條規定，論以共同正犯。係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，不無倒果為因，其適用法則顯有未合。㈥、對第一審之判決提起第二審上訴之合法上訴人，縱其後對第二審判決未提起第三審上訴，惟案經本院將第二審判決撤銷發回第二審更審後，即回復第二審之訴訟程序，原提起第二審上訴者，仍為上訴人，第二審更審判決仍應列其為上訴人，並就其第二審上訴是否有理由，予以裁判，始為適法。本件原判決理由欄九以甲○○之配偶呂金環之上訴部分，因其對原審法院更㈢審判決未向本院提起上訴，已確定在案，而對其上訴未予判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄八不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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