最高法院九十七年度台上字第二七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周仕傑律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一三六一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係從一重論以上訴人行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，量處有期徒刑一年一月，減為有期徒刑六月又十五日；固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書其宣示之主文，必須與所載之事實及理由互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件原判決主文宣示上訴人係犯行使「變造」公文書罪，其事實欄亦記載上訴人基於「變造」公文書之犯意，利用不詳姓名之成年人「變造」財政部台灣省北區國稅局審查一科之通知函（下或稱通知函），並將該「變造」之通知函傳真予震聲實業股份有限公司（下稱震聲公司）而行使之等情。但其理由欄內卻多次說明上述通知函係屬「偽造」，或謂上訴人有「偽造」該通知函或查帳公函云云（見原判決第六頁第十七至十九行、第七頁第三、十五、

十六、二十、二十一、二十五行、第九頁第六、七行、第十四頁第十八行、第十七頁第九行）。其理由之說明，顯與其所宣示之主文及事實之記載不相適合，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、所謂偽造文書，係指未經文書製作人之同意或授權，擅自冒用其名義製作文書而言；而變造文書，則係指未經文書製作人之同意或授權，擅自變更原有文書之內容之謂。原判決認定上訴人利用某不知情之不詳姓名成年人，依震聲公司之相關資料，將某不詳客戶公司傳真予永大會計事務所之「財政部台灣省北區國稅局審查一科（下稱北區國稅局）通知函」第四聯之內容，變造其內容（即將該通知函之受文者改為震聲公司，並記載震聲公司之地址，提示日期欄改為「（民國）八十五年十二月五日上午十時」，調查項目欄第２項記載為「八十五年度結算申報案件」，請提示事項欄其中第１、２、４項分別記載為「１、八十五年度帳簿憑證及有關文據」、「２、八十五年度營業稅繳款書、統一發票及統一發票購買證」、「４、其他：各項成本表」，發函日期則記載為「八十五年十一月十六日」），並由上訴人將該變造之通知函傳真予震聲公司等情，而就此部分論以上訴人行使變造公文書罪。然其對於該通知函原先究係由何一客戶公司傳真予永大會計事務所？該通知函在經變造之前所填載之內容為何？以及其係以何種方式（例如以剪貼、塗抹或竄改其內容文字後再影印等方式）變更該通知函之內容？均未詳加調查認定記載明白，遽為上開認定，已嫌理由欠備；且依卷附該變造之通知函影本觀之，似難分辨究係將原已填妥內容之通知函加以變造？或係利用北區國稅局所印製之通知函例稿（見偵查卷第十三頁所附之通知函樣張）擅自填載及勾選其內容而加以偽造？原判決雖依據證人即北區國稅局稅務員陳瑞珷證稱：該通知函屬於管制物品，並非任何人可以拿到等語，而認定上訴人係利用其他公司傳真至永大會計事務所之通知函加以變造，而非出於偽造（見原判決第八頁第十一至十五行）。然查陳瑞珷於第一審證稱：「（請問陳先生空白函是否會外流？外面的人是否知你的編號？）有管制該函，但非管制很好，關防可以隨意取得，我們的編號外面的人有可能知道，每件皆一樣」等語（見一審卷第七十頁正面及背面）。依陳瑞珷所述意旨，似未排除其他人有取得上述空白通知函例稿而擅自偽造其內容之可能。原判決採用陳瑞珷之證詞，卻認定該通知函並非其他人可以取得，並據以推論上訴人係利用其他公司傳真至永大會計事務所之通知函加以變造其內容，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟北區國稅局上述通知函例稿有無外流之情形？上訴人究係利用其他客戶公司傳真至永大會計事務所之通知函加以變造其內容？抑利用北區國稅局所印製之通知函例稿擅自填載及勾選其內容而加以偽造？若屬前者，該客戶公司之名稱為何？其係以何種方式變造該函之內容？有何憑據？以上疑點與上訴人究應成立偽造公文書罪或變造公文書罪有關，自有詳加調查釐清明白之必要。原審就此未詳加根究調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈢、證據雖已調查，但事實仍未臻明白，或仍有其他重要證據未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件公訴意旨指上訴人與其夫黃壽南（業經判決無罪確定）共同基於為自己不法所有之意圖，於八十五年五月二十五日，假藉北區國稅局將抽查震聲公司八十三年度營利事業所得稅之機會，向該公司佯稱：須繳交年度營業額千分之二之查帳交際費，以交付稅務員作為打通關節之用等語，使該公司陷於錯誤，而簽發金額新台幣（下同）四萬七千元之支票一張交付黃壽南，黃壽南卻將該支票交由上訴人轉交不知情之吳淑娟使用等情，認上訴人此部分所為涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。並舉證人即震聲公司會計李麗雪於偵審中所為不利於上訴人之證詞及上開四萬七千元之支票影本一張為證。原判決雖以震聲公司之實際負責人陳重三於第一審證稱：該公司簽發上述支票並非查帳交際費，而係給付上訴人整理查帳之勞務費等語。並謂：陳重三係震聲公司之實際負責人，其對於是否交付所謂「查帳交際費」應較李麗雪清楚，因認陳重三所述為可信，而為有利於上訴人之認定（見原判決第二十頁第十至十七行）。然陳重三於第一審證稱：「（〈查帳〉費用如何算？）稽徵所來文，皆我會計小姐比較清楚」、「（震聲公司記帳及查帳均向何人接洽？）大部分皆會計小姐比較清楚」、「（八十五年五月二十五日有否交一張四萬七千元之支票？）有，皆小姐付張（帳），傳票我再蓋章，這張是給永大佣金，我只核對支出，我小姐李麗雪比較清楚」等語（見一審卷第五十三頁正面及背面）；依其所述意旨，似謂李麗雪對於該公司查帳暨相關費用之支付較為清楚。原判決理由謂陳重三對於是否交付所謂「查帳交際費」應較李麗雪清楚一節，似與陳重三前揭證述意旨不合。且李麗雪不僅於調查、偵查及第一審訊問時均堅指上訴人稱該四萬七千元係要交給稅務員作為查帳交際費或打通關節之用等語，甚至於陳重三否認上情後，仍為相同之指證（見偵查卷第九、十七頁、第九十四頁背面、一審卷第二十七頁背面、原審上訴字第三一四一號卷第五十八頁正面及背面）。且陳重三於原法院前審雖仍否認該筆款項係交付查帳人員之交際費，但亦稱該款「科目是交際費」等語（見原審上訴字第三一四一號卷第一○五頁背面）。而震聲公司交付該款項之原因是否如李麗雪所指之「查帳交際費」，攸關該公司人員有無行賄查稅公務員之不法情事，故陳重三就此與其本身具有利害關係之事項作證，所述是否確屬實情，亦非全無疑竇。況原判決亦認定上訴人於八十五年十二月十一日，有假藉稅捐稽徵機關查帳之名義，向震聲公司詐騙年度營業額千分之二之「查帳交際費」九萬元之情事，而就此部分為有罪之判決，故實情如何？仍有進一步究明釐清之必要。究竟震聲公司交付四萬七千元支票予上訴人之真正原因為何？係因上訴人告以擬交付稅務人員之「查帳交際費」？抑該公司依約定交付上訴人之「查帳勞務費」？一般實務上有無於查帳時另行支付會計事務所（或代客記帳業者）所謂「查帳勞務費」

之慣例？若有，其支付之緣由為何？金額若干？支出科目如何編列？又上述款項若係交付上訴人之「查帳勞務費」，何以李麗雪卻始終指稱係擬交付查稅人員之交際費？該公司又何以將此項支出編列為「交際費」科目？以上疑點攸關李麗雪與陳重三所述何者為可信，自有詳加釐清究明之必要。原審未詳予調查釐清明白，遽為有利於上訴人之認定，亦嫌調查未盡。㈣、刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，除應審酌刑法第五十七條所列各款應行注意事項及一切情狀外，並應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使罰當其罪，輕重得宜，以符合法律授權之目的。本件第一審判決認定上訴人係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財既遂罪、同條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，及同法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，並認其所犯詐欺取財既遂罪及詐欺取財未遂罪應依行為時連續犯關係成立詐欺取財既遂一罪，並與其所犯行使偽造公文書罪之間具有行為時牽連犯關係，而從一重依行使偽造公文書罪處斷，量處有期徒刑一年一月。原判決認定上訴人僅犯行使變造公文書罪及詐欺取財未遂罪，而依行為時牽連犯關係從一重依行使變造公文書罪處斷，並認不能證明上訴人有詐欺取財既遂之犯行，而就該部分不另為無罪之諭知。是原判決所認定上訴人之犯罪事實顯較第一審所認定者為少，情節亦較輕，但其仍量處與第一審相同之有期徒刑一年一月，是否符合比例、平等及罪刑相當原則？尚非無疑，原判決未就此詳細說明其理由，亦嫌理由不備。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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