最高法院九十七年度台上字第二七八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二七八八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡陸弟律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月四日第二審更審判決〔九十六年度重上更㈢字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四三四三、五二一二、九三０一號〕，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，依想像競合犯及行為時即修正前刑法牽連犯規定，改判從一重仍論處甲○○共同未經許可，持有手槍（累犯）罪刑；乙○○共同未經許可，持有手槍罪刑。固非無見。

惟查：㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有審判不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；而判決有此情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載：蔡加同大怒，乃向同來之曾國晉、曾宗裕、乙○○及甲○○等人大喝：「帶出去」，曾國晉等四人即一擁而上，基於共同之犯意，一面出手及持不明鈍器毆打蔡調發，一面強押蔡調發往屋外走，剝奪其行動自由，因認上訴人等涉犯妨害自由罪嫌（一審卷第三頁正面第六至十行）。而原判決事實則尚另行認定上訴人等共同基於意圖供犯罪之用而持有上開槍、彈之犯意參與等情（原判決第三頁第十九、二十行），但原判決並未於理由內說明其得就此起訴書所未記載之事實予以合一審判之依據，更未敘明其憑以認定之依據及理由，均有理由不備之違失。另原審就上開起訴書所未記載之犯罪事實及罪名，並未於審判期日依法告知新增之罪名，其所踐行訴訟程序，亦難謂適法。㈡、依起訴書之記載，如檢察官以數罪併罰起訴者，本屬數個犯罪事實，在實體法上係數個罪，數個刑罰權，在訴訟法上為數個案件，數個訴訟上之請求（即數個訴），法院應依請求之全部事項，逐一審理。審理結果，除認檢察官之數個請求，有實質上一罪或裁判上一罪之關係，為單一案件而以一個主文宣示者外，應依訴之個數於主文內為數個判決諭知，始稱適法；倘法院審理結果，認其中一個請求成立犯罪，而其他請求不成立犯罪時，應分別於判決主文內，就有罪者，諭知罪刑；就其他不成立犯罪者，諭知無罪，俾符控訴原則一訴一判之原理，而不得僅將該不成立犯罪者，在理由內說明不另為無罪之諭知。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：乙○○、甲○○與蔡加同基於持有槍、彈之犯意聯絡，於九十年十二月底某日，由蔡加同將其原受託寄藏之扣案美製九０口徑大型手槍一支、子彈三十六顆及其購買持有之扣案義大利九二制式手槍一支、子彈三十顆交予甲○○，再轉交予乙○○置放在其高雄縣梓官鄉居處，嗣再由甲○○於九十一年一月初某日，自乙○○處取出交還蔡加同繼續存放在高雄縣梓官鄉蚵子寮漁港附近之貨櫃內（第一審卷第二頁反面）；另記載：蔡加同大怒，乃向同來之曾國晉、曾宗裕、乙○○及甲○○等人大喝：「帶出去」，曾國晉等四人即一擁而上，基於共同之犯意，一面出手及持不明鈍器毆打蔡調發，一面強押蔡調發往屋外走，剝奪其行動自由（第一審卷第三頁正面），證據並所犯法條欄記載上訴人等涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項及刑法第三百零二條第一項妨害自由之罪，二罪間犯意各別，應分論併罰（第一審卷第四頁反面第六行）。則依起訴書之記載，檢察官起訴之請求有二，法院自應依其請求之事項逐一加以審判；惟原判決審理結果，認妨害自由部分有罪，持有槍、彈部分不能成立犯罪，竟誤以檢察官係以裁判上一罪起訴，而僅就妨害自由部分，予以論處，就持有槍、彈部分，於理由內誤認公訴人就此部分認與科刑部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（原判決第三十三頁第四至五行），此部分理由之說明，亦非適法。㈢、上訴人二人所涉妨害自由部分，業經原審更二審判處罪刑，復經本院以第三審上訴不合法而駁回確定，而原審更二審判決僅認定上訴人二人於九十年十二月至九十一年一月間共同持有槍、彈及於九十一年二月七日妨害自由之犯行，並未認定其二人於犯妨害自由罪之同時又牽連犯非法持有槍、彈罪，有卷附判決書可稽，是上訴人等自不可能對原判決所稱牽連犯非法持有槍、彈之部分上訴，原審誤認上訴人等對此部分曾有合法上訴，上訴效力及於妨害自由罪部分，該妨害自由部分之犯罪事實尚未確定而併予審判（原判決第二十七頁第十七至二十五行），自有未受請求之事項予以判決之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｅ