最高法院九十七年度台上字第二九四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林耀泉律師

　　　　　　王嘉斌律師

　　　　　　廖于清律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月六日第二審更審判決〔九十四年度上更㈠字第一０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第九六八四號〕，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十八年間，因違反藥事法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定。仍不知警惕，於緩刑期間，明知其以每打新台幣（下同）五千元向自稱「莊茂松」者購入之「甲○○蛇骨丸」、「甲○○蛇毒丸」，均係摻有西藥成分，未標示藥品許可證及來源不明禁止販賣之偽藥，竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十九年四月間起，在台北市華中橋下，透過其所承租之（０二）00000000號電話與有意購買之顧客聯繫，以每瓶一千元價格，連續多次將上開偽藥販賣予莫偉鵬等不特定人。嗣於八十九年九月七日上午十一時許，在台北市○○街一二○巷四弄二十五號住處，為台北市萬華區衛生所人員會同警方人員當場查獲，並扣得其所有而尚未銷售之「甲○○蛇毒丸」六瓶、「甲○○蛇骨丸」十二瓶（其中各一瓶送化驗）、「蛇骨丸」仿單一百零七張、「特效甲○○蛇骨風濕丸」仿單一百四十一張等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人連續明知偽藥而販賣罪刑。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。修正前刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決於事實內認定上訴人連續多次將上開偽藥販賣予莫偉鵬等「不特定人」等情（原判決第一頁倒數第四行）。然除莫偉鵬一人外，上訴人究係販賣與何人若干次？最後一次之時間為何？此均與法律之適用攸關。原判決未詳予調查釐清明確認定記載，事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未洽。㈡、除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，修正前刑事訴訟法第一百八十六條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第一百八十七條第二項亦有明文規定。核閱卷內資料，檢察官於八十九年十二月十四日下午三時三十分偵查時之訊問筆錄，到庭應訊之莫偉鵬，係以所謂關係人身分傳訊，有台灣台北地方法院檢察署點名單在卷可稽。則其所謂關係人，於偵查程序上之身分究何所指﹖若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。莫偉鵬並非刑事訴訟法第三條所稱之當事人，其就上訴人上開犯罪事實之陳述，本質上屬於證人，又非同法第一百八十六條各款所列無具結能力之人，竟未於訊問前或訊問後依法命其具結，其陳述無證據能力而不得作為判斷事實之依據。

乃原判決於理由內竟援引莫偉鵬上開偵查中未經具結之證言（即八十九年度偵字第二一六八０號偵查卷第三十頁反面、第三十一頁），為認定上訴人犯行所憑之重要證據（原判決第五頁第七至十二行），要與證據法則相違背。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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