最高法院九十七年度台上字第三一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一四八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十九日第二審關於有罪部分之判決（九十六年度上訴字第二二五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二八六八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣之犯意，於民國九十五年十月三十日下午五時許，由陳聖惠先以不詳方式與上訴人聯絡，告知欲購買新台幣（下同）五百元之毒品海洛因一包，陳聖惠嗣前往上訴人位於高雄縣鳳山市○○街二十二號住處，由上訴人在門口將海洛因一包交與陳聖惠，並向陳聖惠收取五百元現金，在現場埋伏之警員見陳聖惠與甲○○短暫接觸即離去，旋即尾隨陳聖惠至高雄縣鳳山市○○路二三九號對面，攔檢盤查陳聖惠並查扣得海洛因一包（不含外包裝袋，檢驗前０點０四二公克、檢驗後０點０二八公克），陳聖惠並供出該包海洛因係購自上訴人，而查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載販賣海洛因與陳聖惠之犯行，係依憑陳聖惠於警詢及檢察官偵查中供述向上訴人購買海洛因；警員徐文慶、陳博文證述查獲本案之經過；陳聖惠購買毒品交易過程照片二張；警方在陳聖惠身上搜扣海洛因一小包，為其主要論據。然上訴人始終否認有上開犯行，而陳聖惠於事實審法院審理中改稱未向上訴人購買海洛因（原判決理由欄貳、一、㈢），且其供述以公用電話與上訴人聯絡購買海洛因之情節，亦與卷附相關電話通聯紀錄查詢明細內容不符（原判決理由欄貳、一、㈣），則其供述前後不盡一致並與事實不盡相符，而非無瑕疵；依原判決援引警員徐文慶、陳博文相關供述之內容，彼等是否僅見及上訴人與陳聖惠見面，而未目睹上訴人有與陳聖惠為海洛因之交易（原判決理由欄貳、一、㈠）；原判決援引之偵查卷第十九頁之照片二張，僅呈現有人似正聽電話及跨坐在機車上之情形；警方在陳聖惠身上查扣得海洛因，僅能證明陳聖惠持有海洛因之事實，惟尚不能以此證明其持有之海洛因即係向上訴人購買，則陳聖惠不利上訴人供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明陳聖惠不利上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以陳聖惠不利上訴人供述各情，遽予認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，尚有未合。㈡、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄並未認定記載上訴人如原判決事實欄所載，即販賣海洛因一包與陳聖惠之犯行，是否係基於營利之意圖為之，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。原判決理由欄復未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人如原判決事實欄所載，即販賣海洛因一包與陳聖惠之犯行，確係基於營利之意圖，其理由欠備，亦有未洽。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。證人陳聖惠於檢察官偵查中供述：伊之前跟上訴人之子許明祐很好，聽說他父親（即上訴人）有在吸毒，所以伊後來就去找上訴人，上訴人說要幫伊處理，就賣了伊三次海洛因，第一次是直接去他家拿，後來兩次都是先用公共電話打他家電話，再去他家拿海洛因（偵查卷第一一二頁）等情，是否係屬事實？苟陳聖惠於檢察官偵查中供述上情係屬事實，則上訴人販賣海洛因與陳聖惠是否係基於營利意圖，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復就陳聖惠上開供述各情，未說明其為如何斟酌取捨之理由，即逕為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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