最高法院九十七年度台上字第三五一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五一六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

周中臣律師

上訴人

即被告

乙○○

即被告

號

選任辯護人

葉武侯律師

選任辯護人

江雍正律師

選任辯護人

吳建勛律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

江雍正律師

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

戴國石律師

被告

丙○○

1號

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第九八六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三八、一七三三、一七七九、四三九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即丙○○無罪及丁○○、甲○○、乙○○部分）本件原判決認定：被告丁○○於民國九十年五月間起，任職屏東縣警察局枋寮分局刑事組組長（現職屏東縣警察局保防室調查員），主要職掌分局刑事組刑事小隊長、偵查員之考核、組（隊）內勤業務之分配、及刑事案件之偵辦為主要業務，為具有公務員身分之人。屏東縣警察局有關取締賭博性電玩工作，係授權各分局自行規劃執行，各分局每月規劃轄區十大行業場所臨檢二次以上或由各分駐所、派出所所長自行編排勤務取締。丁○○因結識在屏東地區經營賭博性電動玩具之業者洪旭芳，洪旭芳自九十年五月十五日起，在屏東縣枋寮鄉○○路二十號一樓之公眾得出入之場所經營「遠傳電子遊藝場」，擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客前往打玩，並得以分數兌換現金，而從事賭博行為（另案審理）。洪旭芳知悉經營電玩店最好具備良好之人際關係，藉以處理公關事宜，並認為丁○○在其電玩店轄區擔任分局之刑事組長，屬於地方上有力人士，應予拉攏，希望能達到放鬆對其經營之電子遊藝場之查緝，或於警方查緝前能對其通風報訊，使其得以順利經營電子遊藝場，乃向丁○○告知願每月給付公關費，而委請其處理遠傳電子遊藝場電玩店之公關事務，丁○○於窺知洪旭芳有巴結之意及冀望借重其警員職權能予以關照，明知依公務員服務法規定，公務員不得假借權力，以圖本身之利益，仍違背規定，利用其刑事組長之身分及權責，而對於非其主管、監督之事務（洪旭芳經營之遠傳電子遊藝場涉犯賭博犯罪，但非丁○○所承辦），意圖謀個人不法利益之概括犯意，其雖未與電玩業者互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，然明知電玩業屬於警方臨檢查緝之重點行業，且電玩店之出入分子複雜易滋生紛爭，應依法定程序處理，不應以刑事組長之身分私下介入處理，然竟為牟取不法利益，仍同意由其利用刑事組長之影響力，負責處理遠傳電子遊藝場所生之紛爭與對外之公關業務，以使該電玩店得以順遂經營，而自遠傳電子遊藝場開幕後不久之九十年六月間起，至九十二年二月五日止，連續按月向洪旭芳收受新台幣（下同）七萬元，以刑事組長之身分擔任該電玩店之公關，為該電玩店處理公關、擺平紛爭，前後二十一個月計圖得一百四十七萬元之不法利益。洪旭芳亦在屏東縣琉球鄉○○村○○路五十之一號經營「小琉球遊藝場」電玩店，該店內擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客前往打玩，並得以分數兌換現金，而從事賭博行為，於九十年六月四日，轉讓該店給郭順良經營，並更名為「彼德堡遊藝場」。郭順良為求該遊藝場得以順遂經營，乃由洪旭芳告知需付出公關費委請某刑事組長處理公關事宜，郭順良乃同意每月付出三萬元之代價請某刑事組長擔任公關，而丁○○竟為牟取不法利益，雖彼德堡遊藝場非其所屬管轄區，但仍可憑其刑事組長之權勢為其處理公關事宜或擺平紛爭，乃承前開對於非主管、監督之事務，明知違背法令而圖不法利益之概括犯意，由洪旭芳與丁○○談妥每月加給一萬元，丁○○亦擔任彼德堡遊藝場之公關，幫忙處理彼德堡遊藝場之紛爭與對外之公關事務，洪旭芳由郭順良每月給付之三萬元公關費中侵吞二萬元，僅給付丁○○每月一萬元。自九十年六月間起至九十一年十二月間止，郭順良乃以「上鈊企業社」之名義，按月匯款三萬元至泛亞電子遊藝場（該遊藝場亦係洪旭芳所經營）會計張英惠設於台灣銀行東港分行之綜合存款帳戶，洪旭芳取出其中一萬元與前揭七萬元放入同一包裝袋，每月交付予丁○○；郭順良嗣又將上揭遊藝場轉讓予廖述經經營，郭順良亦轉知廖述經每月須給付三萬元公關費給警方人員以處理公關事宜並使該電玩店得以順遂經營，故由廖述經循同一模式，於九十二年一、二月按月各匯款三萬元至前揭帳戶，洪旭芳亦僅將其中一萬元取出交予丁○○，丁○○總計共二十一個月，就彼德堡遊藝場之部分圖得不法利益共二十一萬元。被告甲○○於八十九年十二月至九十年四月十九日間，任職屏東縣警察局屏東分局小隊長，九十年四月十九日起改任屏東縣警察局東港分局小隊長，其小隊長之職務係以偵辦刑事案件為主，範圍包涵毒品、槍械、重大刑案、專案臨檢、幫派流氓、婦幼業務；被告乙○○自八十九年五月二十五日起任職屏東縣警察局刑警隊偵查員，負責處理刑事偵查業務。洪旭芳自八十九年十一月二十九日起，並在屏東縣東港鎮○○路一百五十七號一樓之公眾得出入之場所經營「泛亞電子遊戲場」，擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客打玩，並得以分數兌換現金，而從事賭博行為。洪旭芳亦為拉攏有力之警員，為其處理該電玩店所衍生之公關事務，乃向甲○○告知願每月給付公關費用，委請處理該電玩店之公關事務以及所生之紛爭，使該電玩店得以順遂經營，甲○○知悉電玩店容易暗藏賭博行為，而電玩業係屬警方臨檢查緝之重點，於窺知洪旭芳有巴結之意及冀望其利用職權關照之下，明知依公務員服務法規定，公務員不得假借權力，以圖本身之利益，仍違背規定，利用其刑事小隊長之身分、職權、影響力，而對於非其主管、監督之事務（洪旭芳經營之泛亞遊藝場涉犯賭博犯罪，但非甲○○所承辦），意圖謀私人不法利益，二人雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，然甲○○為牟取不法利益，仍同意以刑事小隊長警員之身分為其私下處理紛爭及公關業務。甲○○於八十九年十二月間起至九十年四月間止，對於非主管、監督之事務，明知違背法令，利用渠具有刑事小隊長之警員身分、權限、機會，牟取不法利益之概括犯意，連續按月向洪旭芳收受不法利益五萬元，前後五個月計獲取不法利益二十五萬元。甲○○承前開概括犯意，而乙○○亦基於對於非主管及監督事務而不法圖利之概括犯意，見洪旭芳經營之「泛亞電子遊藝場」及「遠傳電子遊藝場」均擺設賭博性電動玩具，竟各別連續基於公務員對於非主管、監督事務不法圖利之概括犯意（洪旭芳經營之泛亞、遠傳遊藝場涉犯賭博罪嫌，但非甲○○、乙○○所承辦）及共同常業賭博之犯意，泛亞電子遊藝場部分均自八十九年十二月起，由甲○○參與二股，乙○○參與一股，每股股金五十萬元；遠傳電子遊藝場部分則均自九十年五月間起，甲○○參與二股，乙○○參與０．五股，每股股金三十五萬元（因當月之股利需於翌月結算始有獲得，故泛亞電子遊藝場部分在八十九年十二月當月開始入股時應無獲利，而因該店於九十二年二月十四日被查獲，故九十二年二月亦無獲利，總計泛亞電子遊藝場部分僅獲利二十五個月。而遠傳電子遊藝場算法亦同，自九十年六月開始有分股利，而九十二年二月遭查獲未結算，故僅獲利二十個月）。甲○○、乙○○均自八十九年十二月間起至九十二年二月間止對於非主管及監督之事務（指泛亞及遠傳電子遊藝場之部分），明知公務員不得假借權力，以圖本身之利益，竟利用渠等具警察之身分、機會，插股賭博業者之經營，並均基於常業賭博之共同犯意，與該電玩店之股東、知情店員等人，以店內擺設之電子遊戲機具與不特定之賭客從事得以積分兌換金錢之賭博行為，甲○○、乙○○並均恃以為營生，且不論電玩店之每月盈虧數目如何，二人均按月取得固定股利，相當於不法之利得。甲○○收取十萬元之不法利益，前後合計獲得不法利益二百五十萬元（每月十萬元，共二十五個月，十萬元係包含遠傳、泛亞遊藝場之不法股利綜合計算）；乙○○按月獲得四萬元之不法利益，前後合計獲得不法利益一百萬元（每月四萬元，共二十五個月）等情。因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○、乙○○（下稱被告等三人）部分之科刑判決，改判論被告丁○○等三人以對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會、身分，圖自己不法之利益，因而獲得利益罪，處丁○○有期徒刑陸年捌月，併科罰金新台幣柒拾萬元；甲○○有期徒刑柒年陸月，併科罰金新台幣壹佰萬元；乙○○有期徒刑陸年，併科罰金新台幣陸拾萬元；並均分別諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。另以公訴意旨略以：被告丙○○自九十年五月間至九十二年二月十四日，接替甲○○按月向洪旭芳收受賄款五萬元，為洪旭芳經營之電玩店擔任公關等情，因認丙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明丙○○此部分之犯罪，因而維持第一審關於諭知丙○○被訴收受賄賂部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第四條第一項第五款規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為所謂之公關費用或股利（紅利），即謂與職務無關而無對價關係。原判決於理由內說明以：乙○○入股經營遊藝場，竟可以按月固定收取股利，遇有淡月（即收入少）甚或虧損時，其股利悉不受影響，顯非單純之生意營收所取得之紅利或股利可比，其因有參與泛亞電子遊藝場、遠傳電子遊藝場之經營，顯見其均知悉該店有從事賭博行為，然其知悉並非係基於其職務上之知悉，而係基於私人關係而知悉，乙○○既非於執行警員職務時知有犯罪嫌疑，故其應無告發之職務上之作為義務（原判決第三十四頁倒數第九行至第三十五頁第四行）；及並無證據可證丁○○在其職務上確然已知情遠傳電子遊藝場或彼德堡遊藝場有經營賭博行為，在並無積極之證據下，仍應認丁○○未於職務上確知上開電玩店有經營賭博之情事，縱然因其私人之社會交往知悉洪旭芳等人經營之電玩店有賭博行為，而可主動檢舉偵辦爭取業績，然究非其於執行警員職務時知有犯罪嫌疑，故丁○○應無不得不告發之作為義務（原判決第二十二頁第九至十五行），因認丁○○擔任遊藝場之公關，收取公關費，及乙○○入股上開遊藝場，無論盈虧，均按月收取固定之紅利，均僅屬貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管或監督事務圖利罪云云。然原判決已認定：丁○○擔任前述警察局分局刑事組組長，主要職掌分局刑事組刑事小隊長、偵查員之考核、組（隊）內勤業務之分配、及刑事案件之偵辦為主要業務，為具有公務員身分之人，屏東縣警察局有關取締賭博性電玩工作，係授權各分局自行規劃執行，各分局每月規劃轄區十大行業場所臨檢二次以上或由各分駐所、派出所所長自行編排勤務取締；乙○○自八十九年五月二十五日起任屏東縣警察局刑警隊偵查員，負責處理刑事偵查業務等情。顯然其二人就轄區內刑事犯罪案件之偵辦，屬其業務範圍，則其二人放任轄區內之賭博犯罪行為而不予取締舉發偵辦，難謂非於職務上應為而不為，而其是否係出於因收取「公關費」或「按月之紅利」所致？自應究明，如屬肯定，揆之前揭說明，能否認非屬對於違背職務之行為收受賄賂？饒堪研求。（二）原判決採證人洪旭芳九十二年九月十八日於法務部屏東調查局調查站之調查筆錄，資為判決之基礎，並於理由內說明：雖在該筆錄第六頁第五行處（洪旭芳筆錄外放第四十頁）有刪除「七萬元」之字句以及同行增加「彼得堡電子遊藝場」之字句，然洪旭芳均有在增刪處按捺指印，並於閱覽筆錄完畢後，於筆錄末頁簽名、按捺指印以作為筆錄正確性之擔保，是該筆錄自不因曾有增刪而影響其證據能力，且筆錄有所增刪亦可以得知調查員並無事先製作完筆錄而讓洪旭芳照讀或簽名之情事，亦適正表達洪旭芳確實有閱覽筆錄，且增刪後之筆錄文義亦確實為洪旭芳之真意，辯護人認為筆錄有增刪，影響證據能力，實屬誤解云云（原判決第十三頁倒數第四行至第十四頁至第六行）。然依卷內資料，原判決所援引外放之洪旭芳九十二年九月十八日調查筆錄，係起訴後始由第一審檢察署另函送第一審法院（第一審卷一第一六四頁），該筆錄除原判決所載之增刪外，惟筆錄第二、三頁（即外放洪旭芳筆錄第三十六、三十七頁），其問答之具體內容，則均為空白，顯與刑事訴訟法第四十一條第一項第一款，筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述之規定有違；另據法務部調查局南部地區機動工作組九十五年五月八日調南機肅字第０九五００一０七七七０號函送原審之上開九十二年九月十八日調查筆錄，其記載之內容並無上述空白之情形（原審卷一第一百九十八、二百零五、二百零六頁）。該筆錄何以有前後二種不同之記載？究實情如何？攸關其製作是否合法？及其證據能力之判斷，原審未予究明釐清，亦未於理由內詳加說明，遽認其有證據能力，而採為判決之基礎，是否適法？亦堪研求。

（三）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原審依辯護人之聲請，向法務部調查局南部地區機動工作組調取洪旭芳之調查筆錄之錄影、錄音帶，雖法務部調查局南部地區機動工作組以九十五年七月六日調南機肅字第０九五００六０五四００號函覆稱：有關洪旭芳於南機組調查期間製作之詢問錄影帶，於九十年間因地下室檔案室淹水遭浸泡毀損，無法提供云云（原審卷一第二二九頁），原判決並資以說明辯護人臆測調查員隱匿證物，質疑筆錄之證據能力為無據云云（原判決第十三頁第三至十三行）。然查本案係於九十二年二月間查獲而開始偵查，洪旭芳之調查筆錄分別製作於九十二年七月之後。上開函文所稱：本案詢問筆錄音、影帶於九十年間因淹水毀損云云，顯然與事實不符，原審未再為必要之調查，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（四）原判決事實四認定：甲○○、乙○○自八十九年十二月起參與泛亞電子遊藝場，及自九十年五月間參與遠傳電子遊藝場之入股，至九十二年二月十四日被查獲時，總計泛亞電子遊藝場部分獲利二十五個月。而遠傳電子遊藝場算法亦同，自九十年六月開始有分股利，而九十二年二月遭查獲未結算，故僅獲利二十個月。甲○○按月收取十萬元之不法利益，乙○○按月收取四萬元之不法利益，甲○○前後合計獲得不法利益二百五十萬元（每月十萬元，共二十五個月，十萬元係包含遠傳、泛亞遊藝場之不法股利綜合計算）；乙○○插股泛亞、遠傳遊藝場按月獲得四萬元之不法利益，前後合計獲得不法利益一百萬元（每月四萬元，共二十五個月）等情。然既認遠傳電子遊藝場部分，僅獲利二十個月，竟仍以二十五個月計算其利得，前後齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。（五）原判決論處被告等三人以貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會、身分，圖自己不法之利益，因而獲得利益罪。然其於理由內說明比較貪污治罪條例之修正情形時，雖載稱就該條例第六條第一項第五款之修正情形而為說明，然觀其內容則係對同條項第四款之規定，而為新舊法之比較；對第五款之規定，則未予說明（原判決第四十頁第十至二十三行），亦有判決理由矛盾之違背法令。（六）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。本件檢察官就丙○○與甲○○共同違背職務收受賄賂部分，於起訴書所載之證據清單，除證人洪旭芳、張英惠之證述外，並有證人鍾賢宗、林靖順之證詞及帳冊與洪旭芳之測謊鑑定等，有起訴書在卷可稽（起訴書第七、八頁），亦經原判決於理由內載明（原判決第五十頁第十五至十七行）。然原判決僅就洪旭芳、張英惠之證詞論述其取捨證據及得心證之理由，就檢察官所舉之其他證據，則未詳加說明其摒棄不採取捨論斷之理由，遽為有利於被告丙○○及甲○○之認定，並對丙○○為無罪之諭知，有判決不備理由之違背法令。檢察官及被告等三人上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決關於諭知丙○○無罪及被告等三人部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決對甲○○不另為無罪之諭知部分，應一併發回。

二、駁回部分（即丙○○賭博部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告丙○○所犯賭博罪部分，原審係依刑法第二百六十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，公訴人猶一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｑ