最高法院九十七年度台上字第三五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三五二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣，為圖謀買賣價差營利，竟與友人楊中山（綽號「阿山」、「眼鏡」，已於民國九十五年六月十四日死亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，二人共同出資，先於不詳時、地，向綽號「鐵管」之邱錦柱（於九十四年八月二十一日凌晨，在台中縣霧峰鄉○○○路旁，遭槍擊身亡）購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，以0000000000、0000000000、00

00000000、0000000000號等行動電話作為彼此或對外聯絡之管道，而於下述時、地，以高於進價之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予江進風，其過程為：自九十四年六月上旬某日起，至九十四年八月二十日止，先後五次，經由綽號「阿風」之江進風以公共電話或0000000000、0000000000號之行動電話撥打0000000000、0

000000000、0000000000號行動電話聯絡後，相約在台中市○區○○路一段與民權路口，或台中市○區○○路與台中路口附近等處會面，而由上訴人親自或指示楊中山出面交易之方式，以一錢新台幣（下同）一萬五千元（四次）、二錢三萬元（一次）之數量與價格，將第一級毒品海洛因販賣給江進風，並向江進風收取價款，總計前後販賣第一級毒品所取得之價款共九萬元。嗣因員警根據監聽紀錄，於九十四年九月三日十一時三十分許，持台灣台中地方法院核發之搜索票，至上訴人位於台中市○區○○路一九七號十一樓之二之居處執行搜索，扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之行動電話一支（內裝之0000000000號晶片卡）及與本案無關之工具一組等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，並就上訴人被訴販賣海洛因予謝蒼鏞部分，以不能證明上訴人犯罪而說明不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；然其第二次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，應視其賣出既遂或未遂分別予以評價。本件依原判決認定之事實，上訴人為圖謀買賣價差營利，竟與友人楊中山共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，二人共同出資，先於不詳時、地，向綽號「鐵管」之邱錦柱購入數量不詳之第一級毒品海洛因。如果屬實，似認上訴人與楊中山有共同意圖營利而販入第一級毒品海洛因之行為，然原判決理由僅記載上訴人對此事實坦承不諱（見原判決第二頁倒數第四行至第二行），並未敘明有何補強證據可佐，致有判決不備理由之違失。㈡、本件原審本次更審係在九十六年十二月十一日通訊保障及監察法修正施行前，則司法警察機關實施通訊監察時，必須合於修正前通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有修正前通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得者，即屬違背法定程序取得之證據。原判決理由二、

（四）引用作為不利上訴人論斷之0000000000號、0000000000號行動電話通聯譯文表九十四年七月二十一日及九十四年七月二十三日之譯文（第一審卷一第一三三、一三七頁）及其他聯絡內容（同卷第一三九、一四○、一四三頁），其記載之起迄期間為七月十四日至七月二十七日，而台中市警察局第五分局函（同卷第一二○頁）亦記載「楊中山所持用0000000000號行動電話於九十四年七月下旬已停止使用，更換持有用……」等。再依警詢卷所附對0000000000號行動電話為通訊監察之台灣台中地方法院檢察署九十四年七月二十九日九四年中檢急良聲監續字第○○○七○八號通訊監察書（警詢卷第四四至四八頁）之記載，其通訊「監察期間」為「九十四年七月二十九日上午十時起至同年八月二十六日上午十時止」

，是上開原判決引用之0000000000號與0000000000號行動電話通聯期間並不在上揭○○○七○八號通訊監察書之通訊監察期間內，該通訊監察是否業另經依修正公布施行前通訊保障及監察法之規定取得法官或檢察官所核發之通訊監察書並符合法定要件？是否合法？若無依法核發之通訊監察書，該通訊監察所取得之錄音等證據，是否屬依法取得之證據？其證據能力如何？得否作為不利上訴人之論斷憑據？否則依據該錄音製作之譯文表，如何得為不利於上訴人之論斷？原審未予詳查究明，即逕採為論罪判決之證據資料，難謂無應予調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。此本院前次發回意旨業已指明，然本次更審判決就此仍未置一詞，致原有違法瑕疵依然存在。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件原判決以上訴人販賣毒品之對象僅江進風一人，販賣次數祇有五次，販賣所得亦僅九萬元，如處以最低度之刑即無期徒刑，猶嫌過重，誠為情輕法重，在客觀上仍足以引起一般人同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，而依刑法第五十九條規定酌減其刑。然所指上情縱屬實情，亦屬刑法第五十七條所定應於法定刑內審酌量刑之事項，原判決既未敘明上訴人所犯究有何特殊之原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以上情，逕引刑法第五十九條規定減輕其刑，於法自有未合。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，倘合於上開規定，縱未扣案，仍應依法宣告沒收或追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌之餘地。原判決事實認定上訴人自九十四年六月上旬某日起，至九十四年八月二十日止，先後五次，經由綽號「阿風」之江進風以公共電話或0000000000、0000000000號之行動電話撥打0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，相約在台中市○區○○路一段與民權路口，或台中市○區○○路與台中路口附近等處會面，而由上訴人親自或指示楊中山出面交易之方式等情（見原判決第二頁第七行至第十二行），如若無訛，則上訴人似以其持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與江進風聯絡販賣毒品事宜，上訴人與楊中山供犯罪所用之上開行動電話三支，雖未扣案，茍俱屬上訴人或共同正犯楊中山所有，依法仍應為沒收之諭知。乃原判決就上開行動電話三支究竟是否為上訴人或楊中山所有？並未於事實欄明白認定，復未於理由內說明其所憑之依據，致上開三支行動電話應否依首揭規定宣告沒收，尚屬不明，本院自無從為適用法律當否之判斷，洵有未合。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決關於上訴人被訴販賣海洛因予謝蒼鏞，認不能證明上訴人犯罪而不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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