最高法院九十七年度台上字第三五九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五九九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第七七四號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第二四八七號、第三三七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（販賣第二級毒品二罪）部分：本件第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品二罪（分別販賣甲基安非他命予高文俊及謝婉伶，均累犯，各處有期徒刑四年）。

又論處上訴人販賣第一級毒品二罪（分別販賣海洛因予吳俊來、陳正任，均累犯，分別判處有期徒刑十五年四月，有期徒刑十五年八月；上開四罪應執行有期徒刑十八年）。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴（上訴人第二審上訴狀，未聲明一部上訴，應視為全部上訴），原判決關於販賣第二級毒品部分以：依刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式，至上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。上訴人所提出之上訴理由非屬具體者，第二審法院應以上訴不合法律上之程式，判決駁回。上訴人所提出之上訴理由如僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由。查上訴人不服第一審判決提起上訴，其上訴狀係載：「原審（指第一審；下同）對於被告販賣第二級毒品的事實，固非無見」等語；其上訴意旨乃空泛指摘原判決不當，未敘述具體理由，依上揭說明，原判決因認上訴人關於販賣第二級毒品二罪部分之第二審上訴，俱違背法律上之程式，均予駁回。固非無見。

惟查：刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條分別規定：「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院仍應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」。依上開規定，提起第二審上訴，其上訴書狀未敘述上訴理由而未經第一審法院命其補正者，原審法院仍應定期間先命補正，必逾期仍不補正者，始得判決駁回之。

本件上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴狀係載：「原審對於被告販賣第二級毒品的事實，固非無見」等語；依上，就第一審判決論處上訴人販賣第二級毒品二罪部分，上訴人之上訴狀既僅有：「原審對於被告販賣第二級毒品的事實，固非無見」等語，並未敘述上訴理由，其情形應屬可補正，乃原審未定期間先命補正，即以上訴人此部分之上訴係空泛指摘原判決不當，為未敘述具體理由，毋庸定期命其補正為由，逕予駁回其第二審之上訴，依上開說明，自有判決不適用法則之違法。上訴意旨執以指摘為有理由，應認原判決關於販賣第二級毒品二罪部分，均有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（販賣第一級毒品二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人不服第一審論處其販賣第一級毒品二罪部分之判決，提起第二審上訴，原判決以上訴人之上訴狀係載：「原審對於……，惟第一級毒品罪部分，尚有許多疑義，並未調查，既有上開可議之處」等語，其上訴意旨乃空泛指摘原判決不當，為未敘述具體理由，毋庸定期命其補正，乃認上訴人關於販賣第一級毒品二罪部分之第二審上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴人之上訴意旨略稱：原判決既認上訴人之第二審上訴意旨乃空泛指摘第一審判決不當，係未敘述具體理由，則與上訴狀未敘述理由相同，依刑事訴訟法第三百六十一條第三項、第三百六十七條但書之規定，原審應定期間先命補正，不得逕以判決駁回，原審法院另案亦先裁定命上訴人補正上訴理由，原判決認毋庸裁定命補正，而逕行判決駁回上訴人之第二審上訴，有適用法則不當之違法等語。

惟查：第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第三百六十七條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題。本件上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴狀係載：「惟第一級毒品罪部分，尚有許多疑義，並未調查，既有上開可議之處」等語，依上，就第一審判決論處上訴人販賣第一級毒品二罪部分，上訴人之上訴狀已敘述其不服之理由，原判決以上訴人上開上訴意旨乃空泛指摘原判決不當，為屬未敘述具體理由，毋庸定期命其補正，乃認上訴人關於販賣第一級毒品二罪部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回，核無不合，原判決此部分要無適用法則不當之違法。上訴意旨係未依據卷證資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認上訴人關於販賣第一級毒品二罪部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之原審法院另案九十七年度上訴字第九四九號判決係個案之見解，並無拘束力，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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