最高法院九十七年度台上字第三八九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三八九九號

上訴人

甲○○

上訴人

號（選任辯護人 周德壎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三日第二審判決（九十七年度上訴字第一一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）二所諭知沒收之第二級毒品安非他命之包數（十八包）、重量（驗餘淨重八二‧○一公克），與台北縣政府警察局三峽分局刑事案件報告書、解送人犯報告書及贓證物清單上所記載之包數（十七包或十六包）、重量（依驗前毛重計列）不同。另扣押物之中，有未含毒品成分者，原審未予剔除，其判決當然為違背法令。㈡、原判決事實認定，上訴人係向綽號「阿文」者販入安非他命。但於理由卻說明：「被告（即上訴人）復未能提供『阿文』之真實姓名、年籍資料可供查考，所辯無非卸責之詞，難予信實」，而不認為有「阿文」其人。有事實與理由矛盾之違法。㈢、本件查扣之本票五張，其發票人為梁晉瑄，係梁晉瑄積欠「阿文」之欠款而簽發。另梁晉瑄之身分證影本已經扣案，如傳喚梁晉瑄，「可查明販賣毒品之主嫌為『阿文』，並非被告（即上訴人），扣案之毒品為『阿文』所有」。原審未予傳喚調查，復未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、上訴人於民國九十五年七、八月間，係寄居於台北縣鶯歌鎮○○○路四十五巷一號，友人李清源之住處，至九十六年四月間，始搬至台北縣鶯歌鎮○○街十五之三號十樓（查獲毒品之地點），兩地距離三‧○三公里。故在九十六年四月以前，上訴人不可能前往三公里遠之地點販賣安非他命。而附表一編號２至９之犯罪時間，均在九十六年二、三月間，上訴人尚未至鶯歌鎮○○街十五之三號十樓居住，即不可能在該處販賣安非他命。原審未予詳查，即遽行判決，亦嫌速斷。㈤、原判決於附表一編號１及編號，認定上訴人先後於九十六年二、三月間及同年四、五月間，販賣安非他命予林本源各一次。惟此期間，警方已依據通訊監察書，對上訴人實施監聽，但此部分事實，並無明確之監聽紀錄可資證明。況林本源於第一審訊問時，供述不一。

原審依憑林本源前後不一之供述，又無監聽紀錄，即認定有此部分犯行，有理由不備之違法。㈥、原判決依據內政部警政署刑事警察局之鑑定書，認定扣案之證物為安非他命。惟該局僅抽驗部分扣案之證物，即推估為安非他命，原審未再命全部予以鑑定，已嫌速斷。且其數量、重量與扣案者不符，鑑定書所載之送驗機關亦與報告書所載不符，又無送驗紀錄，則該鑑定書所指之毒品，是否為本件扣案之證物，實值懷疑。㈦、台北縣政府警察局三峽分局刑事案件報告書、解送人犯報告書，均記載：「本案扣案（第）二級毒品安非他命，本分局業於九十六年六月二十八日送請台灣科技檢驗股份有限公司檢驗，俟檢驗結果再行函送鈞署併案偵辦，併此敘明」。並無送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局之文件足以證明該二機關所為鑑定之毒品，來自本件扣案之證物。原審未予詳查，即遽行判決，有理由矛盾之違誤云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品十八罪詳如附表一所示，罪刑之判決（均量處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：

㈠、原判決事實認定，警方依據線報及依法監聽之資料，於九十六年六月二十七日持搜索票前往搜索時，在上訴人之身上及其位於台北縣鶯歌鎮○○街十五之三號十樓之居處，扣得如附表二編號１所示之安非他命十八包，驗餘淨重八二‧○一公克等情。其理由已說明：「有法務部調查局九十六年八月十三日調科壹字第09623061950 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年八月二十九日刑鑑字第0960129379號鑑定書各一件存卷為憑」（見原判決第六頁第二十六行至第二十八行）。而依卷內資料，警方於查獲後以電子磅秤，量秤扣案之安非他命時，已逐一貼上標籤，載明其毛重，拍照存證。依各該照片顯示，安非他命均裝置於塑膠袋內，合計共有「十八包」（見偵查卷第一宗第四十七頁至第五十一頁）。而送請法務部調查局鑑定之「一包」，其淨重為○‧一九公克；另送請內政部警政署刑事警察局鑑定之「十七包」

，驗前總毛重為八九‧七四公克，包裝塑膠袋重七‧八公克，取樣○‧一二公克鑑定用罄（該十七包部分，依驗前總毛重減去包裝塑膠袋重，再減去取樣鑑定用罄部分，經計算後，其驗餘淨重為八一‧八二公克），有各該鑑定書附卷可憑（見第一審卷第三十八頁、第一五九頁）。以上兩部分合計，即○‧一九公克加八一‧八二公克，總合為八二‧○一公克。原判決事實之認定、理由之說明與卷證資料，均相符合。自不能因台北縣政府警察局三峽分局刑事案件報告書、解送人犯報告書及贓證物清單上，將安非他命誤載為十七包或十六包，據以指摘原判決違法。又關於重量部分，警方係依據鑑定前之毛重計算（含包裝重），原審係依據鑑定機關精確秤量後之驗餘淨重計算，自應以原審所採，經鑑定機關確認之重量為準。至於鑑定結果，未發現有毒品成分之部分（見第一審卷第三十八頁），原判決並未將之計入，自不發生是否應剔除之問題。上訴意旨㈠、㈥關於此部分所為之指摘，顯與卷內正確資料不合。㈡、原判決理由記載「被告（即上訴人）復未能提供『阿文』之真實姓名、年籍資料可供查考，所辯無非卸責之詞，難予信實」部分，係在指駁上訴人辯稱扣案之毒品屬於「阿文」所有時，說明：「然依被告（即上訴人）於檢察官訊問時所述情節，上址建物係某真實姓名年籍不詳，綽號『志偉』

之人承租，『阿文』於九十六年四月後並未居住該處，以查獲毒品數量之鉅，價值不斐，『阿文』豈願甘冒風險，置於被告管領之場所，被告復未能提供『阿文』之真實姓名、年籍資料可供查考，所辯無非卸責之詞，難予信實」等情（見原判決第八頁第十三行至第二十行）。就其前後文整體觀察，係在說明上訴人所辯扣案之毒品屬於「阿文」所有，「難予信實」，並非不認為有「阿文」其人。上訴意旨㈡部分，擷取片段字句，予以曲解，並非適法之第三審上訴理由。㈢、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決係認定，上訴人意圖營利，向綽號「阿文」者販入安非他命後，先後賣出予林本源、郭建益、羅志郎、范興志等人。至於「阿文」有無販賣安非他命給梁晉瑄？與上訴人無涉，顯然無傳喚梁晉瑄調查之必要。另上訴人於原審請求訊問梁晉瑄，係欲調查有無「阿文」其人（見原審卷第七十頁）。而原判決已認定，確有「阿文」其人，並於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人，均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第二○二頁）。其待上訴本院後，始提出新事證，空言傳訊梁晉瑄「可查明販賣毒品之主嫌為『阿文』，扣案之毒品為『阿文』所有」云云。係以自己之說詞，任意指摘。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。關於附表一編號２至９部分，原判決認定上訴人販賣安非他命予郭建益、羅志郎、范興志等人之地點，係在鶯歌鎮○○街十五之三號附近，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人於檢察官偵查中，雖曾供述「（九十六年）四月開始我去住（指鶯歌鎮○○街十五之三號十樓查獲毒品之地點）」，但復接續陳述：「地方是『阿文』的，所以沒有交租金，我一開始是幫『阿文』跑腿、開門、帶人，之後……我跟『阿文』住，……」（見偵查卷第一宗第一六八頁）。依其情形，上訴人於九十六年四月，跟「阿文」住之前，即在該處出沒（為「阿文」跑腿、開門、帶人等）。又附表一編號２至９之買受人郭建益、羅志郎、范興志，亦分別證述在「鶯歌鎮○○街大樓」或「大樓」之前、後門，向上訴人購買，則原判決認定上訴人於住進該處之前，即在該處販賣安非他命，尚非無據。況檢察官係以上訴人在該處販賣安非他命提起公訴，第一審判決亦同此認定，但上訴人於審判中對於被訴之販賣地點始終無異議，僅辯解係「受託」購買或「合資」購買而已。其待上訴本院後，始辯稱九十六年二、三月間，伊尚未至鶯歌鎮○○街十五之三號十樓居住，即不可能在該處販賣安非他命云云。係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤、關於附表一編號１及部分，原判決認定上訴人有此部分犯行，亦已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人亦坦承有於附表一編號１至所示時間、地點，交付安非他命予林本源、郭建益、羅志郎、范興志等人，其中編號１、及部分即為交付給林本源（編號部分，上訴意旨未指摘），僅辯稱係「受託」購買或「合資」購買而已（見原判決第三頁第十七行至第二十三行）。上訴人且於原審始終承認，安非他命部分共為十八次（連同另一次已判刑確定之第一級毒品，合計十九次。

見原審卷第三十六頁正面、背面、第二○三頁）。關於次數部分，非但無爭執，且始終承認無訛。故編號１、部分，縱警方未掌握到錄音，並不影響原審依其餘卷證而為此部分犯罪事實之認定。又證人林本源於第一審行交互詰問時，結證：「我是向甲○○（即上訴人）購買安非他命，……九十六年二、三月間有兩次，五月十日是最後一次」（見第一審卷第九十三頁、第九十五頁），亦即向上訴人購買安非他命之次數前後共為三次，並無供述不一情形。上訴意旨㈤部分，猶對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第二百零七條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之，若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文。本件扣案之證物，係分別送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法，及內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定，均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分。且已明確記載，上開結果，係依據台北縣政府警察局三峽分局對於甲○○（即上訴人）毒品案所送驗之證物為鑑定，有各該鑑定書在卷可稽（見第一審卷第三十八頁、第一五九頁）。原審於審判期日，依法調查上開證據時，上訴人及其選任辯護人，均答稱「無」意見，有審判筆錄可查（見原審卷第一九九頁至第二○○頁）。其待上訴本院後，始指稱原審未再命全部鑑定，及鑑定書所指之毒品，是否為本件扣案之證物，實值懷疑云云。係以自己之說詞，所為之指摘。

至於台北縣政府警察局三峽分局刑事案件報告書、解送人犯報告書，所載：「本案扣案（第）二級毒品安非他命，本分局業於九十六年六月二十八日送請台灣科技檢驗股份有限公司檢驗，俟檢驗結果再行函送鈞署併案偵辦，併此敘明」等字樣。究係誤載，或嗣後改送其他機關鑑定未通知檢察署？均與本件判決無影響。

上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ