最高法院九十七年度台上字第四三七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四三七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一０七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一九九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原審民國九十四年十一月二日進行審判程序時，上訴人因塞車，抵達時庭訊已經結束，原審未待上訴人到庭而逕行審判，未續行審判程序、未予上訴人最後陳述之機會，當然違背法令。（二）本件搜索程序不合法。依卷附搜索票，受搜索人為「李晚成」，所載姓名年籍均非上訴人，又無附帶搜索、緊急搜索或同意搜索之適用。又刑事訴訟法第一百五十二條之另案扣押，應以合法搜索為前提，不含非法搜索。雖搜索票所載搜索處所與上訴人之住居所相同，惟該處為一棟三樓透天建物，據線報「李晚成」租住於該處，搜索範圍自應限於「李晚成」租住範圍；警員執行搜索時未查明上情即對該處全部搜索，顯不合法。原判決認定搜索、扣押合法，適用法則不當，又未說明警員逕行對上訴人所使用之臥室搜索時，有何可信其確有犯罪證據存在之相當理由，亦屬理由不備。（三）證人張簡永文於第一審證述，槍枝係九十一年五月底吳漢松於其姐參選林園鄉鄉民代表選舉時，交付張簡永文裝有槍枝之黑色袋子，張簡永文至上訴人宅借宿一晚，將該黑色袋子放在上訴人宅而上訴人並不知情等語；原審自應向高雄縣政府函查九十一年間是否確有鄉民代表選舉參選人及競選期間，惟第一、二審均未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）由張簡永文之證詞可知，係吳漢松備槍應付選舉之用，而非上訴人；吳漢松將槍枝交予張簡永文保管以防被查獲，真正保管者應為吳漢松，且吳漢松既與上訴人熟悉，應知槍枝放置處所，並無無法隨時拿取情形。張簡永文與上訴人無親屬或僱傭關係而出面坦承持有槍枝罪，顯然確有其事。上訴人於警員搜索時，始知床下藏有手槍二支，於警詢時並不知吳漢松介紹寄宿之藏放者姓名，故表示係吳漢松所放，亦有證人即製作筆錄之警員吳世俊之證詞可佐；上訴人於九十三年十一月中旬交保後，即尋找當初借宿之人身分等情，亦經證人涂國章證稱如何帶上訴人找到張簡永文；原審以張簡永文之證詞不符經驗法則，又以上訴人於警詢、偵查始終未供出手槍係張簡永文藏放，是否可信已有疑問等語而不採張簡永文之證詞，有違背經驗法則與論理法則及適用法則不當之違背法令。（五）參照張簡永文與上訴人之前科紀錄，張簡永文於九十一年五月底藏放槍枝後不久即入獄，於九十二年二月出獄時，上訴人適入獄，致張簡永文無法找到上訴人取回槍枝。原判決對此有利於上訴人之證據，於理由中全無交代，有理由不備之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人張國賢、吳世俊、李光華、陳世峰之證言，高雄縣政府警察局鳳山分局搜索票聲請書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、查獲照片六幀、手槍二支、內政部警政署刑事警察局九十三年十月二十九日刑鑑字第0930218078號槍彈鑑定書一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，寄藏手槍之罪刑（累犯，處有期徒刑六年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：吳漢松之友人於九十一年五月高雄縣林園鄉鄉民代表選舉期間，曾至伊家借住一晚，扣案之手槍二支應該是此人於當時帶來伊住處偷偷藏放的，伊並不知道住處內有上開手槍，警員於九十三年十月二十九日至伊住處搜出上開手槍時，伊有向員警表示該手槍應該是吳漢松之友人藏放的，當時伊不知該友人之姓名，只好向警方表示手槍是吳漢松委託伊藏放在住處，但伊於本案開庭期間查出此人姓名為張簡永文，而經法院傳訊張簡永文之結果，張簡永文亦當庭表示上開手槍係其於未知會伊之情形下，偷偷放置於伊處，由是可見伊並未持有或寄藏上開手槍云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。原審九十四年十一月二日審判程序傳票，已於同年十月十三日送達上訴人之住所，由上訴人之同居人收受蓋章，有送達證書在卷可稽（見原審卷第七二頁），上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審不待其陳述，逕行判決，自屬於法有據。又原審既已合法傳喚上訴人，其無正當理由不到庭，顯自行放棄辯論權及最後陳述權，自不得再以此為上訴第三審之理由。（二）原判決已說明：對被告或犯罪嫌疑人所租用或經常出入活動之犯罪處所進行處所搜索，無須將該處所之實際所有權人、使用權人、住居權人一一列載於搜索票上。本案警方係透過民眾檢舉，合理懷疑案外人李晚成涉嫌持有毒品，報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官向第一審法院聲請核發搜索票，搜索李晚成住所地即高雄縣林園鄉○○路○段八八三巷一四弄一六之四號，以取得犯罪物證，有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索票聲請書、第一審法院核發之搜索票（其上載明包括處所搜索）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及查獲照片六幀附卷可按，是警員持上開搜索票，進入所載之上述處所內進行搜索，其搜索程序並無不合法，縱該處所實際上係上訴人所居住者，亦同。又實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第一百五十二條亦定有明文。本件警員持搜索票合法進入上開處所進行搜索時，發現該處二樓臥室床舖下方抽屜內有手槍二支等違禁物，自得依法扣押之等語。因認本件搜索、扣押並無不法，所為論斷並無適用法則不當情形。上訴意旨執以指摘原判決有認定事實不依證據及判決不適用法則云云，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。（三）證人張簡永文於第一審雖證稱：吳漢松曾於九十一年五月底某日，帶伊至上訴人家中借住，並交付一個黑色手提袋給伊保管，內有手槍二支，伊將此袋子藏放於上訴人住處臥室床舖下方抽屜內，原本打算選舉結束再去取回，不料選舉結束不久伊就被抓去關，後來吳漢松又死亡，伊不知道上訴人住處之實際地點，所以沒有前去取回，伊偷藏手槍時，並未將此情告知上訴人云云。然原判決以上訴人歷經警詢、偵查程序，始終未供稱手槍係吳漢松之友人張簡永文所藏放，其於案發後四個月餘至第一審準備程序中，始供出張簡永文此人，是否可信已有疑問。況警方於時隔二年後之九十三年十月二十九日，至上訴人住處執行搜索，在其二樓臥室床舖下方抽屜內搜出扣案之手槍時，若手槍非上訴人所寄藏，上訴人理應告知警員不知為何有此手槍方是，惟上訴人在警員搜出扣案手槍將其帶至警局製作警詢筆錄時，即向警員表示是一名民意代表之弟即吳漢松於其姊競選民意代表期間，將之交付予上訴人寄放在住處之事實，業據證人即警員張國賢、吳世俊、李光華、陳世峰於第一審審理時證述明確。足見上訴人於警詢、偵查中所供手槍是吳漢松於九十一年五月間寄放的，因當時吳漢松大姐要選林園鄉鄉民代表，家中出入份子複雜，就把手槍寄放在上訴人處等詞，應屬實在，扣案之手槍二支確係吳漢松委託上訴人寄藏無誤，證人張簡永文所證係迴護上訴人之詞，並不可取。至於證人涂國章於原審雖證稱：於九十四年二月間，在廟裡與上訴人聊天時，聽聞上訴人說起本案，乃依上訴人所述之特徵，帶領上訴人前往張簡永文住處附近打聽張簡永文之住址，後來上訴人有告訴他就是張簡永文將槍彈放在上訴人之房間內等語，然涂國章亦證稱伊不知道張簡永文是否有將槍枝放在上訴人家中，也不知道張簡永文是否有去上訴人家中住過等語，則證人涂國章上開所述無非係聽聞上訴人之說詞，要屬傳聞證據，自不得採為對上訴人有利之證據。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反經驗法則及證據法則或判決不備理由之情形。

上訴人其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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