最高法院九十七年度台上字第四七六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四七六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

莊秀銘律師

　　　　　　甘義平律師

上列上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一九九六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二三六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即公共危險）部分本件原判決撤銷第一審關於公共危險部分之科刑判決，改判論上訴人以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑貳年伍月，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：刑法上之故意，依同法第十三條規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。其中該條第二項規定之間接故意，因以行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意為要件，自須以有「構成犯罪事實之發生」為前提，然後方能本此事實以判斷行為人有無犯罪之間接故意（本院四十五年台上字第八五二號判例意旨參照）；而未遂犯因客觀上並未發生犯罪之結果，無從本於此項結果之發生，以判斷行為人主觀上是否「預見其發生，而其發生並不違背其本意」，是依未遂犯與間接故意犯之性質而言，二者是否相容，自有研求之餘地。經查：（一）依原判決認定之事實，上訴人明知基隆市○○區○○路一八五巷三七號之一住宅係現供翁絲、陳文毅居住之住宅，竟基於放火燒燬該住宅亦不違反其本意之不確定犯意（間接故意），持屬其所有之打火機一只，點燃上開住宅前方鐵門上之紗窗及貼於該鐵門兩側牆壁之春聯，該等紗窗、春聯經點燃後起火延燒，其火花並掉落波及置於鐵門內客廳地面之小地毯一個（內門未關）及置於鐵門外下方地面之塑膠拖鞋一雙，使該小地毯部分遭火花燒黑，拖鞋則起火燃燒。幸因上訴人於點火後良心未泯，於著手放火行為後基於己意立刻跑至上開住宅後側以拍打後門方式通知屋內之人，當時在屋內之陳文毅聽聞後門有聲音，爰由後門外出查看，上訴人對外出之陳文毅口稱：「失火」，要陳文毅趕快救火，陳文毅隨即回房查看發現該住宅前方鐵門上之紗窗正在起火燃燒，立刻以紙板撲滅該處火勢，嗣又發現門口地面之拖鞋及門外之春聯亦在起火燃燒，陳文毅復取水撲滅該二處火勢，而僅燒燬上開住宅前方鐵門上之紗窗、門前拖鞋一雙、門旁春聯，未發生該住宅燒燬結果而未遂等情。倘若不虛，則前揭現供人使用之住宅既未有燒燬結果之事實發生，能否謂上訴人有預見燒燬結果，而其燒燬並不違背上訴人本意，即不無疑義。原判決就此並未究明釐清，遽認上訴人係基於不確定之放火犯意，而依放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪論擬，自尚欠允當。（二）原判決認定上訴人有其事實欄所載放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意，依其理由之說明，「被告（指上訴人）身為『義消』（按係義勇消防人員之簡稱），為其自承在卷，依被告之智識程度，其應對以打火機點燃上開鐵門上之紗窗、鐵門兩側之春聯，任由其延燒，極可能會造成上述住宅燒燬之結果，有所認識、預見，其猶不顧此一危險性，以打火機點燃紗窗、春聯任由其延燒。」等情（見原判決第一０頁第七至一二行）。如果無訛，上訴人既係義勇消防人員，就其以打火機點燃上開鐵門上之紗窗、鐵門兩側之春聯，將會延燒至住宅，能否謂非其主觀上所明知？其仍執意為前開放火行為，則究係出於「明知並有意使其發生」之直接故意，抑或「預見其發生，而其發生並不違背其本意」之間接故意？

尚欠明瞭，亦待釐清確認。原判決就此並未詳加調查審認，自不足資為判斷其依放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪論處上訴人罪刑，適用法律當否之依據，併屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於公共危險部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即毀損）部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。關於毀損部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第三百五十四條論處上訴人罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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