最高法院九十七年度台上字第四九二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四九二一號

上訴人

甲○○

上訴人

號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

號

上訴人

丁○○

上訴人

號

共同選任辯護人

林敏澤律師

共同選任辯護人

許乃丹律師

上訴人

戊○○

上訴人

號

上訴人

己○○

上訴人

號

上訴人

庚○○

上列一人選任辯護人

黃振銘律師

109號6樓

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第二二九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三七六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○共同犯修正前刑法常業詐欺罪刑之判決（己○○及丁○○累犯），駁回其等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對乙○○所辯非詐騙集團成員，僅幫忙轉交帳戶，轉交前不清楚簿子是供詐騙使用；丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○所辯其等於領款及匯款之際，並不知道該款項是詐騙所得，以為所從事者為單純之過帳生意，並非替詐騙集團工作，與詐騙集團之成員無共同之犯意聯絡及犯行云云，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。故以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。又共同正犯，在犯意聯絡之範圍內，應對犯罪之全部事實負其責任。甲○○在大陸招募人員負責撥打恐嚇詐騙之電話予國內不特定人，以及接續要求被害人匯款至所購得之人頭帳戶內；其妻乙○○、妻妹戊○○，則負責收購人頭帳戶，乙○○並通知戊○○、己○○、庚○○等人收取人頭帳戶後，先行試卡，並於贓款得手後，迅予提領轉匯；丙○○長期與在大陸之甲○○集團聯繫，並招募車手己○○、庚○○，負責測試提款卡、提領贓款及匯款至指定之帳戶，按一定比例分得該詐騙或恐嚇所得之贓款，為原判決所認定之事實。則乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○雖未直接為如原判決附表一所示之恐嚇詐騙等犯行之構成要件行為，然係以自己犯罪之意思，與甲○○等人共同謀議，分擔構成要件以外之行為甚明，原判決因認其等就該部分犯行與甲○○及「小玲」等不詳大陸人士間具犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，並無不合；另丙○○長期與共同被告林建全（第一審通緝中）集團聯繫，並為之招募車手丁○○、陳孟德（業據原審判處罪刑確定），負責測試提款卡、提領贓款及匯款至指定之帳戶，並按一定比例分得該詐騙或恐嚇所得之贓款，則丙○○、丁○○、陳孟德雖未直接為如原判決附表二所示之恐嚇詐騙等犯行之構成要件行為，然係以自己犯罪之意思，與林建全等人共同謀議，分擔構成要件以外之行為甚明，原判決因認其等與林建全及不詳大陸人士數人間具犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，經核於法洵無違誤。而修正前刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件分別以甲○○、林建全為首之集團，自民國九十四年十月間起即分別為前述附表一、二所示恐嚇詐騙或其它方式詐騙之犯罪行為，乙○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○明知而參與甲○○集團之行為，丙○○、丁○○、陳孟德亦明知而參與林建全集團之犯行，前述附表一所示之被害人有劉嘉瑋等六十七人，詐騙金額將近八百萬元（新台幣，下同）、附表二所示之被害人有辛○○等九十一人，詐騙金額高達一千三百餘萬元，上訴人等顯有恃該詐騙所得為生之意思，且有反覆而為之事實表現，原判決因而均論以修正前刑法之常業詐欺罪，自無不合。又有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。前項處分期間為三年以下，為修正前刑法第九十條所明定。原判決以甲○○、乙○○、丙○○三人均以犯詐欺為常業，並分別為本件大陸與台灣兩地之首腦及重要幹部，藉此犯罪坐享鉅額收入，而不求正當賺取財物之途徑，亦顯然因懶惰成習而有犯恐嚇詐騙犯罪之習慣，為矯正其三人繼續循此不勞而獲之不法行徑，獲取財物，認有實施保安處分以矯正其等惡習之必要，因以第一審依前述規定，分別諭知甲○○、乙○○、丙○○於刑之執行完畢後，令入勞動場所強制工作三年、二年、二年，為無不當，予以維持，用法並無違誤。至第一審判決主文「並於刑之執行完畢」之後，漏載「或赦免」三字，核屬不影響於判決本旨之顯然錯誤，本得更正，自不得執為第三審上訴之適法理由。另扣案如原判決附表三編號２、３所示之物，依其記載內容觀之，係甲○○所有供犯罪所用之物，附表八編號至、編號至、編號至所示之物，係己○○所持有，由詐欺集團所提供供犯罪所用之物，業據己○○供承無誤；同表編號、、編號至所示之物，係丙○○所持有，由詐欺集團所提供供犯罪所用之物，同表編號所示之物，係甲○○集團犯罪所得之物，均據丙○○供承在卷，原判決因而分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款宣告沒收，經核尚無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ