最高法院九十七年度台上字第五七三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五七三一號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三日第二審更審判決（九十五年度重上更

㈢字第二０六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三一二七、三八一二、四一九一、四二五八、四四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即甲○○販賣第一級毒品及乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品及上訴人乙○○部分之不當科刑判決，改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯，量處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，及改判仍論處乙○○販賣第一級毒品（量處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決以乙○○於偵查中接受測謊鑑定結果，就其否認販賣海洛因給甲○○一節，經測試結果呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果通知書及附件可憑，乙○○雖以測謊人員在測前會談時，一直詢問其有無犯過罪等問題，頻對其洗腦，倘其答稱有，測謊人員就製作筆錄，如其答覆否，測謊人員即停止製作筆錄，並將儀器拆下，又對其拍桌子云云，質疑該測謊鑑定之可信性，但刑事警察局已以民國九十六年三月三日刑鑑字第０九六００二五八五九四號函覆稱：本件測謊均依照標準作業流程進行，於測試前係由受測人簽署同意書後，始進行測試，測謊鑑定人係由該局鑑識科測謊組巡官陳逸明擔任，陳逸明係國立中山大學機械系及中央警察大學刑事系雙學士畢業，並經八十八年刑事鑑識人員三等特種考試及格、內政部警政署測謊技術訓練合格、美國國際測謊學校結業取得專業證照，所使用之測謊儀器係美國儀器公司LAFAYETTELX3000 型，檢查運作一切正常，且於該局鑑識科測謊室進行，無不當外力干擾之情形發生，測謊過程皆予全程錄影，測謊人員態度良好。鑑定人陳逸明復證陳其於測前會談時雖有詢問乙○○以前有否做過壞事等問題，並對乙○○作紀錄，乙○○所指各情，係認知上之問題，其不會對受測人拍桌子各等語，說明乙○○否認前開刑事警察局測謊報告之證據能力，並無足採（見原判決第三十三頁第十二行至第三十六頁第二十一行）。然乙○○於原審此次更審時已一再對前開刑事警察局之測謊鑑定過程表示有前述諸多可議之處，並聲請詳加調查（見原審重上更㈢卷第一宗第一九六頁、第二八０頁、第三一０頁），其於原審之選任辯護人亦具狀請求調取前述測謊過程之錄影光碟加以勘驗查明（見原審重上更㈢卷第一宗第三一七頁反面）。究竟乙○○前開所辯是否屬實？如是，能否資為有利於己之證明？即尚欠明瞭。乃原審並未依選任辯護人之聲請而為調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，遽認乙○○否認前開刑事警察局測謊報告之證據能力，不足採信，並據為不利於乙○○之認定，自難謂適法。㈡、犯販賣、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。依卷內資料，甲○○係於九十一年十月三日凌晨，在桃園縣桃園市○○街十一號一樓大廳為警拘提到案，而其於同年月八日十四時三十八分警詢時，已供稱：「……警方所查獲之散裝第一級毒品海洛因粉末則是我透過潘穎賢向台北縣瑞芳鎮侯硐地區某男子購得，當時交易價格是每塊新台幣（下同）五十萬元，我當時共計購買四塊，合計二百萬元……」（見偵字第四一九一號卷第五十五頁反面），嗣潘穎賢（業經判刑確定）於同日稍後接受警方詢問時，始坦陳上情，並帶同警方前往瑞芳鎮○○路一五一號，而查獲販賣海洛因磚予甲○○之吳鴻隆（見同上偵查卷第四十五頁反面、第四十六頁之潘穎賢偵訊筆錄）。另卷附基隆市警察局九十一年十月三十一日基警刑六字第００九一０００二七三三號刑事案件移送書亦記載：「……案經本局與刑事警察局偵一隊二組、電信警察隊等所組成之專案小組……於偵辦甲○○等人違反毒品危害防制條例等案時，先於右記第一拘捕時地（即於九十一年十月三日一時七分在桃園市○○街十一號一樓大廳）拘獲甲○○、張介文（業經判刑確定）到案，復於第二拘捕時地（即於九十一年十月三日二十三時五十分許在台北縣汐止市○○路○段六一一號前）拘獲潘穎賢到案，又經渠等之供述於第三拘捕時地（即於九十一年十月八日十八時三十分在瑞芳鎮○○路一五一號前）拘獲吳鴻隆到案……」等語（見同上偵查卷第一頁反面、第四頁），原判決復認吳鴻隆業經另案判處罪刑在案（見原判決第三頁第三行、第四行）。倘均無訛，甲○○雖因係透過潘穎賢而向吳鴻隆販入海洛因磚，致不知吳鴻隆之姓名及住所，但其於遭警拘獲後，似已主動供出係透過潘穎賢向瑞芳鎮侯硐地區某男子購買海洛因磚，警方始能向潘穎賢查證，並據以查獲吳鴻隆，則甲○○前揭所為是否已符合供出毒品來源，因而破獲之要件？有無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用？即值深入研求。實情為何？

因關甲○○該部分所為有無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用，於其利益難謂無重大關係，原審未進一步深入究明，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。㈢、原判決認定乙○○有販賣海洛因磚予甲○○之犯行，係以甲○○與潘穎賢之供述為其主要論據。惟乙○○始終否認有前開犯行，迭次辯稱甲○○、潘穎賢對其販賣海洛因磚之過程及情節，諸如：其於九十一年九月二十五日初次與甲○○、潘穎賢見面之原因究否為幫甲○○辦理假證件？雙方究於同年九月二十九日或三十日晚上商談交易海洛因磚？甲○○是否親自交給其海洛因磚頭期款五百九十萬元？交付該款時有否點鈔？其於收取該款後如何離開甲○○住處？案發後警方既在其住處查獲點鈔機乙台，何以其仍須如潘穎賢所供以手工點鈔？其與甲○○究係如何商訂十塊海洛因磚之價格？九十一年十月一日上午其與甲○○、潘穎賢見面之目的何在？當日其究於何時、以何方式到甲○○住處？到甲○○住處後有無與甲○○見面？甲○○在何處續付八十六萬元之購毒款？甲○○、潘穎賢事後為何在可利亞餐廳見面？甲○○、潘穎賢交付二十四萬元是否實在？如是，如何交付該筆購毒款？其究係打電話約何人在台中市拿取海洛因磚？潘穎賢係基於何種心態而至台中市拿取海洛因磚？其與潘穎賢如何在台中市碰面？潘穎賢究於何時始知其所交付之行李箱內裝有海洛因磚？潘穎賢又於何時才將該海洛因磚交予甲○○？潘穎賢於交付時有無先扣下二塊海洛因磚？甲○○究於何時因何故將二張金融卡交給潘穎賢等事項，或彼此、前後供述相互矛盾，或與常理有違，顯見其等證詞均不實在等語，所指甲○○與潘穎賢彼此或前後供述相歧異各情，亦與卷內筆錄大致相符（詳見原審上重更㈠卷第一宗第一四０頁至第一四五頁、第一五六頁至第一八七頁、第一九四頁至第二０一頁；同卷第二宗第七十二頁反面至第八十四頁反面、第一九七頁反面至第二一０頁；原審上重更㈡卷第二宗第一五三頁至第一七一頁；原審重上更㈢卷第一宗第六十一頁至第七十五頁、第一０二頁至第一二二頁、第二六七頁至第二八一頁；同卷第二宗第一五四頁至第一八四頁、第二五九頁至第二七七頁之乙○○答辯狀）。而依卷存資料，潘穎賢於第一審復已改稱：「我只是介紹乙○○幫甲○○辦假證件」、「（為何之前所言與今日所言不同？

）之前，是甲○○叫我講的，因為他說我們與乙○○在可利亞（餐廳）見面後，不到二個小時就被警察抓，他說可能是乙○○報警的，所以才叫我們如此說」、「（甲○○何時叫你如此說？）是被抓到隔天送到地檢署十樓時，叫我這樣說的」、「（甲○○如何跟你說？）……只說要與乙○○買十塊海洛因，以八百萬元購買，已經拿了一百十萬給他，其餘的細節叫我自己編。那天作口供的警員有提示我一下，問我是否有到台中幫甲○○拿海洛因，我就順口說是」、「（……在警詢、偵查、庭訊時所說之言是否實在？）……今天所言才實在」、「我確實有介紹阿輝即被告乙○○給被告甲○○認識，但當初是為了辦理證件的事」等語（見第一審卷第二宗第一七二頁、第一七三頁；第一審卷第四宗第三十五頁），即坦承其介紹乙○○與甲○○認識及其與甲○○攀誣以八百萬元向乙○○購買十塊海洛因磚之真正原因。上開疑點實情為何？攸關甲○○、潘穎賢有關向乙○○購買海洛因磚之陳述是否屬實，於乙○○之利益有重大關係，自應詳予查明。本院前次發回意旨業已指摘及此（見本院九十五年度台上字第五八三０號刑事判決第五頁第二十四行至第六頁第二十二行），乃更審判決除就甲○○與潘穎賢對其等究於九十一年九月二十九日或三十日晚上與乙○○商談海洛因磚交易之齟齬不一自白，說明其取捨之依據外，對其他各項疑點，並未逐一剖析，詳加論述，或僅籠統說明此係因潘穎賢記憶有誤或為卸免罪責之故，或未予敘述（見原判決第二十三頁第二十七行至第二十四頁第九行、第二十九頁第二十八行至第三十頁第十八行），其違誤之情形依然存在。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，認甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回（即甲○○轉讓第一級毒品）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。甲○○對原判決不服提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即關於轉讓第一級毒品部分，視為已上訴）。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。本件甲○○不服原判決，於九十七年七月二十三日提起上訴，但關於轉讓第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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