最高法院九十七年度台上字第五八六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五八六七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月六日第二審更審判決（九十七年度上重更㈣字第一五一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七六、五○○○、五三二三、五三九八號、九十年度偵字第九五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即持有原判決附表《下稱附表》編號具殺傷力之槍枝、子彈及殺人部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○有其事實欄一之㈠所載之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支、子彈六發（即附表編號所示管制編號0000000000號槍枝及子彈）之行為。嗣另行起意，持前揭槍枝、子彈，而為事實欄一之㈢所載之殺人犯行。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及殺人部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）；又殺人（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即附表編號所示管制編號0000000000號槍枝）部分，依據檢察官起訴之事實，係認上訴人「未經許可而持有改造之金屬模型槍三支，其槍枝管制編號分別為0000000

000、0000000000及0000000000號」，而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可，持有改造模型槍罪嫌，提起公訴（見八十九年度偵字第四九七六號等起訴書第二頁末三行、第八頁第八行至第九行，其中檢察官所起訴管制編號0000000000號槍枝，即為本件附表編號之槍枝；其餘二支管制編號0000000000、0000000000號槍枝，即附表編號所示之具殺傷力槍枝及改造模型槍，業經原審於更㈡審時，判刑確定）。惟原審經審理結果，認定上訴人係因案外人朱建杉積欠其新台幣（下同）三十萬元，而於民國八十八年九月間，將附表編號所示，可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈六發質押於上訴人，上訴人同意接受後，未經許可持有該槍枝、子彈，而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（與未經許可，持有子彈想像競合），論處罪刑。然而：⑴檢察官關於該槍枝，係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可，持有改造模型槍罪嫌，提起公訴。原審改依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，論處罪刑。但未說明是否依刑事訴訟法第三百條規定，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自與彈劾主義有違。⑵依檢察官起訴之事實，關於管制編號0000000000號（即附表編號）槍枝部分，僅指訴上訴人單純持有該槍枝，至於是否接受朱建杉質押，而持有朱建杉所交付之六發子彈，不在起訴書記載之範圍。原判決並未說明子彈部分，何以得一併裁判之理由，即逕予裁判，亦有理由不備之違誤。⑶依起訴書記載，上訴人係「未經許可，持有改造之金屬模型槍三支」

，而依一罪起訴。其中管制編號0000000000、0000000000號槍枝，即附表編號所示之具殺傷力槍枝及改造模型槍部分，業經原審於更㈡審時，判刑確定（因未敘述上訴理由，經本院以上訴不合法駁回）。則上訴人持有本件論罪科刑之管制編號0000000000號（即附表編號）具殺傷力槍枝部分，是否與已判刑確定之持有管制編號0000000

000、0000000000號（即編號）具殺傷力槍枝、改造模型槍，係分別起意而持有？原判決毫無說明，即遽行判決，亦有疏漏。㈡、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意（修正前條文無故意二字）再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。原判決認定，上訴人前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造貨幣等前科，均經判刑確定，並定其應執行刑為有期徒刑三年八月，執行至八十八年五月十一日假釋出獄，於八十九年六月二十九日縮短刑期屆滿，以已執行論。又於八十八年九月間，因朱建杉積欠其三十萬元，而質押附表編號所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈六發，上訴人即未經許可持有該槍枝、子彈（見原判決第二頁第二行至第十行）。

如果無訛，則上訴人接受朱建杉之質押而持有附表編號之槍枝、子彈時，其前科似尚未執行完畢（按起訴時，已執行完畢）。

乃原判決並未在此部分犯罪事實具體認定上訴人持有該槍枝、子彈之行為，繼續至何時？是否至執行完畢後，仍繼續持有？即逕論以累犯，亦有未合。㈢、關於殺人部分，原判決事實雖認定「甲○○（上訴人）因不明動機而另預謀欲設計殺害陳志麟」（見原判決第三頁第六行至第七行）。惟依檢察官起訴之事實，係認：上訴人與被害人陳志麟均為「永成有限公司」之職員，負責催討應收帳款業務，二人因買賣槍枝之事，發生齟齬，致上訴人心生不滿，而起殺人之犯意，……（見八十九年度偵字第四九七六號等起訴書第四頁第八行至第十行）。原判決理由亦說明：陳志麟於赴約之前，先向案外人黃建彰借得三十萬元，嗣於赴上訴人之邀約後，即行失蹤（見原判決第二十六頁第七行至第十二行、第二十七頁第一行至第三行）。並依據證人乙○○、張進成所證述，陳志麟似欲向上訴人購買槍械，認為上訴人「以交易槍枝為由誘使被害人陳志麟見面，見面後並以槍枝置放地點在一廢棄工廠辦公室為由，……（將之誘往殺害地點）」（見原判決第二十五頁第二十四行至第二十九行）。於此情形，上訴人究係因何「動機」而起意殺害陳志麟，原審並未進一步調查審認，亦未說明無從調查之原因，僅泛言上訴人因「不明動機」而預謀殺害陳志麟一語，即處以無期徒刑，自嫌疏漏。又本院第一次、第二次發回意旨均已指明，陳志麟於赴約之前，既已先向黃建彰借得三十萬元。則該三十萬元之去向為何？是否因此遭謀財害命？應予究明。乃更審後判決，仍未予調查審認，理由亦未說明，亦有未合。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實一之㈢認定，上訴人由不知情之施佳佑開車，選定人跡罕至，隱密性良好之殺人地點後，即於八十九年十月十一日下午四時四十五分許，在雲林縣元長公墓附近，使用00000000號公用電話，撥打陳志麟使用之0000000000號行動電話，約陳志麟前來見面，待其到達後，即將之誘往廢棄工廠持槍予以殺害。理由且說明，依通聯紀錄顯示，時間是「八十九年十月十一日十六時四十五分四十六秒至十六時四十六分三十二秒，通話時間為四十六秒」（見原判決第三頁第四行至第四頁第十一行、第二十四頁第十四行至第十七行）。惟上訴人始終否認其事，並辯稱其使用之0000000000號行動電話，曾於八十九年十月十一日十六時四十五分十八秒至十六時四十六分三秒撥打「一二三」收聽語音信箱，使用時間為四十五秒，有東信電訊股份有限公司之通話明細單可查，不可能在同一時間另撥打公用電話給陳志麟（見原審上訴卷第二宗第二一四頁，明細單附於第八五四四號警卷第七十二頁、原審上訴卷第三宗第二○七頁）。經核對各該通聯紀錄，自該日十六時四十五分四十六秒起至十六時四十六分三秒止，上開二件通聯之時間，確實有重疊現象。本院第三次、第四次發回意旨均已指明，此部分待證事實，因與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，有查明之必要。原判決雖以：經向台灣大哥大股份有限公司函詢結果，已無法提供「其基地台是否含蓋元長公墓範圍」之資料，且上訴人以行動電話撥打語音信箱，因無須與對方通話，尚非不可能再撥打公共電話與他人通話，縱上訴人以其行動電話撥打語音信箱時，其基地台位置含蓋元長公墓範圍，上訴人亦非不可能另以公共電話與被害人通話（見原判決第三十三頁第二行至第十四行），固非無見。然而，倘接通該語音信箱之基地台，非在含蓋元長公墓之範圍，即可反證非上訴人撥打該公共電話邀約陳志麟前來。故該項證據，與上訴人之利益實有重大關係。台灣大哥大股份有限公司雖函復，已無法提供「其基地台是否含蓋元長公墓範圍」之資料。

但依卷內資料，此部分係「東信電訊股份有限公司」之通話明細單，記載其客戶甲○○（即上訴人）之0000000000號行動電話，於前揭時間收聽「一二三」語音信箱。原審雖向「台灣大哥大股份有限公司」函查，但兩公司間之關係為何？向「台灣大哥大股份有限公司」函查，能否查出「東信電訊股份有限公司」之基地台？原判決未予說明，已有未合。又本件能否依據上訴人之行動電話與前揭語音信箱之通聯紀錄，反向查出經由何基地台轉接？案關重典，原審未進一步調查，即遽行判決，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即附表編號部分，含原判決認為有想像競合犯關係之持有子彈）及殺人部分，仍有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即販賣附表編號具殺傷力之槍枝一支、子彈十發部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人施佳佑於警詢時證述：「由甲○○駕車載我到彰化縣鹿港鎮○○路一八三號找我朋友馮榮輝借錢買槍，馮榮輝籌足店內貨款又到提款機領錢，當面交給甲○○二十五萬元」，於檢察官偵查中證述：「（馮榮輝在）提款機領七萬元，共借我二十五萬元」。惟馮榮輝於警詢時證述：「施佳佑有至鹿港鎮○○路一八三號向我借錢，開口向我借七萬元，我便至銀行提款機領錢，共拿七萬元借給施佳佑」，於檢察官偵查中證述：「我（店）裡面錢不夠，我太太去領八萬元，當天他是借七萬元」。亦即，施佳佑證述借得二十五萬元，馮榮輝則謂借出七萬元，不相吻合。㈡、原判決理由記載：「施佳佑向被告（即上訴人，下同）購買前揭槍枝時，因資金不足，乃由被告搭載，並搭載丁淑卿，前往彰化縣鹿港鎮○○路一八三號，向施佳佑之雇主馮榮輝借款，馮榮輝乃提領款項借給施佳佑七萬元，於湊足二十五萬元，交付被告購槍款項等事實，業據證人馮榮輝於警、偵訊及本院（指原審）前審審理中證述在卷。……與施佳佑自白、證人馮榮輝證述：『提款八萬元，借給施佳佑七萬元』，完全吻合；且被告甲○○、證人丁淑卿亦供證『確曾由被告甲○○開車與施佳佑前往馮榮輝住處，且拿到施佳佑所交付之二十五萬元』等情，益證施佳佑之自白及證人馮榮輝之證詞俱為實在」云云。此部分記載，亦與前揭馮榮輝之證述，不相符合。㈢、施佳佑雖證述，於八十九年七月間以二十五萬元之價格，向上訴人購買附表編號所示之槍枝、子彈，但施佳佑當時經濟困頓，其空言以二十五萬元向上訴人購買，毫無邏輯可言。再者，施佳佑於警詢時及檢察官偵查中均證述向馮榮輝借得二十五萬元，當面交給上訴人。然馮榮輝則證述，僅借給施佳佑七萬元。準此，可證施佳佑之證言係屬虛偽。施佳佑既無二十五萬元，何來二十五萬元向上訴人購買槍枝、子彈云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人另行起意，意圖營利，基於販賣槍枝、子彈之犯意，於八十九年七月初即多次前往雲林縣麥寮鄉○○路一六三號施佳佑工作之場所，與施佳佑洽談買賣槍枝、子彈事宜，嗣以總價款二十五萬元，達成買賣如附表編號所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制號碼0000000000號）及制式九○手槍子彈十發之合意，並於同年月十七日偕同不知情之女友丁淑卿，攜帶前揭槍枝、子彈，至施佳佑上述工作地點，交付予施佳佑。惟施佳佑因現款不足，乃由上訴人於同日晚上八時許，開車載同丁淑卿、施佳佑，前往彰化縣鹿港鎮○○路一八三號施佳佑之雇主馮榮輝住處，向馮榮輝借款。不知情之馮榮輝以其配偶胡玉息之金融卡，從提款機接續三次提領三萬、三萬、二萬元，共為八萬元，將其中之七萬元借予施佳佑，於湊足二十五萬元後，將價金交付上訴人收受，而完成買賣。嗣施佳佑因強盜等罪案件被羈押，至九十年二月十二日於警方借提詢問時供出上情，並報繳前揭槍枝、子彈（即事實一之㈡部分，另施佳佑持有槍枝、子彈部分業經判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有販賣槍枝、子彈之行為，辯稱係與施佳佑共同以誘騙馮榮輝「購槍」之方法，向馮榮輝詐取財物，而向馮榮輝詐得二十五萬元云云。並已敘明：⑴前揭事實，業據施佳佑於警詢時及偵審中證述明確，且於原審更審前當庭與上訴人對質，指證無訛，並有附表編號所示之槍枝、子彈扣案可稽。該扣案之槍枝、子彈經送請鑑定結果，「送鑑美制貝瑞塔手槍一支（槍枝管制號碼0000000000號），係仿BERETTA 廠美製貝瑞塔半自動手槍之玩具手槍，車通槍管改造而成之改造手槍，……經實際裝填制式口徑九MM子彈，以拉放擊錘方式試射結果，可擊發制式口徑九MM子彈，具有殺傷力；制式九○手槍子彈十顆，係制式口徑九MM子彈（彈底標記為ACP969MM），均具有殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書附卷可憑。⑵施佳佑為向上訴人購買前揭槍枝、子彈，因資金不足，乃由上訴人開車搭載施佳佑及上訴人之女友丁淑卿，前往彰化縣鹿港鎮○○路一八三號，向施佳佑之雇主馮榮輝借款。馮榮輝乃從提款機提領八萬元，將其中七萬元借給施佳佑，於湊足二十五萬元後，將價金交給上訴人之事實，亦據馮榮輝（嗣改名為馮鈺翔）證述在卷，並有存摺內之提款紀錄可查。丁淑卿亦證述：確曾由上訴人開車搭載伊與施佳佑前往馮榮輝住處，且有拿到二十五萬元。⑶上訴人先係否認開車載同施佳佑及丁淑卿前往馮榮輝住處拿取二十五萬元。嗣因證據顯示其有前往取款，始承認當天有開車載同施佳佑及丁淑卿前往馮榮輝住處，並拿到二十五萬元。但辯稱：「施佳佑要我扮成軍火商，我都照他的意思做，施佳佑對馮榮輝說叫他拿錢出來買槍，再交給施佳佑使用，我在旁邊附和施佳佑的說詞」云云。然而，施佳佑於向馮榮輝借款時，並未說明用途，且不曾言及軍火商之事，已據施佳佑、馮榮輝供明在卷。況果如上訴人所辯，係欲向馮榮輝詐騙財物，亦無要求「馮榮輝拿錢買槍」，再交由施佳佑使用之理。因認上訴人確有販賣附表編號所示槍枝、子彈給施佳佑之行為，而以上訴人嗣後否認販賣槍枝、子彈，辯稱係共同向馮榮輝詐取二十五萬元云云，乃飾卸之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴人確有收受施佳佑所交付之二十五萬元，已據上訴人坦承在卷，核與施佳佑、馮榮輝、丁淑卿證述之情節相符。該二十五萬元中之七萬元，係馮榮輝從銀行提款機領出，亦據馮榮輝供明在卷，並有存摺內之提款紀錄可查。至於其餘之十八萬元，究係施佳佑自己另行籌備或亦由馮榮輝從店內之貨款借出？此乃施佳佑與馮榮輝間之借貸關係，要與上訴人確有收受二十五萬元，及本件買賣槍枝、子彈之事實無影響。上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決前揭已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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