最高法院九十七年度台上字第五八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五八八九號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

廖克明律師

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三０五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六九０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決以甲○○於第一審法院羈押訊問及準備程序中，從未提出交保之請求為由，而未採納甲○○關於為獲交保而自白之辯解，惟甲○○於原審法院已提出具保要求，僅筆錄未予記載等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○對甲○○強取被害人丙○○口袋內金錢乙節，並不知情，且甲○○之犯罪行為係趁丙○○轉身對鍋子秤重不備之際，強取其口袋內之金錢未遂，丙○○非但予以抵抗，並能將之由重機車後座強行拉下逮捕，顯然尚未達至使不能抗拒之程度，亦未壓抑被害人之意思，與強盜罪構成要件不合，原判決對乙○○以強盜罪之共同正犯論擬，當然違背法令。㈡、乙○○有販賣廢鐵與資源回收場之經驗，所以帶領甲○○販售廢鐵合乎常理。又乙○○如與甲○○有強盜之犯意聯絡，何以事發後未立即逃逸，反向被害人要求讓甲○○離開，原判決對此置而未論，有判決不備理由之違法，且違反經驗法則。㈢、依甲○○於原審證述情節，其在警詢及偵查中所為之自白，及有關係乙○○提議行搶並把風部分之陳述，目的在將主謀責任推諉於乙○○，以減輕刑責，並獲取交保。原判決以甲○○未提出交保聲請，認其嗣後之證言為迴護乙○○之詞，其推論倒果為因。㈣、共同被告甲○○於審判中並無難以傳喚到庭陳述之情形，其於偵查中所為之證言，不符傳聞法則之例外情形，自無證據能力，不能作為認定乙○○犯罪之證據。㈤、甲○○於警詢及偵查中關於如何取得作案用之開山刀，事前有無謀議分贓，及乙○○有無向被害人求情等情，前後所述不一，顯有瑕疵，應不可採，亦無補強證據擔保其在偵查中自白之真實性，原判決認定事實自有違誤等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○及乙○○加重強盜未遂部分之不當科刑判決，改判仍分別論處甲○○、乙○○共同攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，未遂罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑三年十月，乙○○累犯，處有期徒刑四年）。係以甲○○於警詢、偵查、及第一審準備程序所為之陳述，乙○○之部分供詞，證人丙○○之證言，贓物認領保管單，扣案之作案刀械一把，現場照片七幀，第一審及原審就扣案刀械之勘驗筆錄等證據資料，為綜合之判斷。並說明甲○○事後否認犯行，辯稱係因出售廢鐵遭被害人辱罵，而持刀教訓被害人，並未搶取（強劫）其財物云云；另乙○○辯稱其係搭載甲○○至資源回收場變賣廢鐵，其僅在旁等候，不知甲○○有強盜犯行，嗣因甲○○與被害人扭打而上前勸架，員警前來時，因所騎為贓車，始行離去云云，如何不足以採信，分別予以指駁。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、甲○○於警詢及偵查中以被告身分所為之陳述，及以證人身分所為之證言，對乙○○而言，固屬被告以外人於審判外言詞陳述。惟依第一審審判筆錄所載，甲○○業於第一審以證人身分到庭具結陳述，並經檢察官及乙○○之辯護人實施交互詰問，審判長並就甲○○先前在警詢及偵查中所為陳述，予乙○○對質詰問及陳述意見之機會，已合法保障乙○○對於甲○○之對質詰問權及訴訟上之防禦權。原判決因而認甲○○於警詢及偵查中所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定，均有證據能力，採為判斷依據，自無違反證據法則可言。乙○○上訴意旨指稱甲○○於警詢及偵查中之陳述，不符傳聞法則之例外，無證據能力云云，顯與卷內訴訟資料不符。㈡、搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即足以當之。至於實際上被害人有無抵抗，並非所問。本件原判決於事實欄認定甲○○佯裝出售舊鍋子，待丙○○轉身秤重時，即自後方將刀械橫架於丙○○頸部，至使其不能抗拒，而伸手搶取其褲袋內之款項，因丙○○抵抗並與甲○○拉扯，致褲袋破裂，現款掉落地面等情，理由內說明甲○○施用之強暴手段，依客觀標準，已足使一般人心生畏懼而喪失其意思自由，陷於不能或顯難抗拒之程度，已該當於刑法強盜罪之要件，被害人之出手反抗係防護財產之本能反應，與甲○○所為已成立強盜犯行，係屬兩事，自不能因被害人事後之反抗行為即認上訴人等所為，尚未達使被害人不能抗拒之程度，而與刑法上強盜罪之構成要件不符。經核於法洵無違誤，自無上訴意旨所指判決違背法令之情事。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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