最高法院九十七年度台上字第五九五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九五一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第一二九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品四罪刑（主刑部分各罪各處有期徒刑十五年），並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑二十年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決認證人吳念慈、林鳳雀、黃勤能於第一審審理時推翻警詢時之證詞，係受外力之干擾下，前後陳述不符，而認警詢時所述有證據能力。惟上訴人羈押期間與上開證人未有接觸，何來外力及使證人產生壓力翻供？原判決以其等前後不一之陳述，為認定事實之依據，於法有違。（二）原判決認上訴人將海洛因，以新台幣（下同）三百元售予黃勤能四至五次等情（見原判決第一六頁）。然海洛因價錢昂貴，倘上訴人確有販賣之意，豈僅販售區區數百元，且有數次？又原判決理由記載黃勤能透過其友人潘恆霖向上訴人購買毒品等語（見原判決第一七頁），然潘恆霖並未到庭應訊，此部分事實究係如何認定？

（三）原判決判處上訴人有期徒刑二十年，稍嫌過重等語。惟查：（一）「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則、論理法則，即難指為違法。原判決於理由壹、二說明：證人吳念慈、林鳳雀、黃勤能於警詢時，所為有關上訴人販賣海洛因事實之陳述，相較其等於民國九十六年十二月十一日第一審審理時，時間分別已相距約七月、七月、一年二月，且均係在上訴人之面前，當庭指證上訴人是否販賣海洛因，依此外部情況，顯有受外力干擾而生內在壓力之可能性為由，認其等於警詢時之陳述「具有特別可信之情況」等情明確（見原判決第五頁）。並未以上訴人羈押期間有與上開證人接觸，使證人產生壓力而翻供，此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘。至上開證人先後不同之陳述，何者可採，係屬證據證明力之判斷問題，原判決亦於理由

貳、二之㈠、㈡及㈢詳敘其取捨之理由，所為證據證明力之判斷，核與證據法則無違，此屬其審判職權之合法行使，不能任意指為違法。上訴意旨就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決理由貳、六載明公訴意旨略以：上訴人自九十五年十二月間某日起，至九十六年一月底某日止，在屏東縣恆春鎮地區，以三百元至九百元不等價格，販賣海洛因予黃勤能四、五次。因認上訴人此部分亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，以證人黃勤能先後所述不一，又無其他積極證據足佐上訴人除前開有罪部分外，尚有此部分犯行，認不能證明其有此部分犯罪。

惟因公訴人認此部分與前開有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，而不另為無罪諭知之旨（見原判決第一六至一八頁）。上訴意旨（二）指原判決此部分係對上訴人為不利之認定，執此指摘，洵有誤會。（三）原判決已說明對上訴人量刑時，審酌適用刑法第五十九條規定減輕其刑之情形，並在法定刑度內而為量刑及定其應執行之刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，上訴意旨泛指原審量刑稍嫌過重云云，仍非上訴第三審之合法理由。

其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ