最高法院九十七年度台上字第五九九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九九四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳國輝律師

上列上訴人等因被告違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月八日第二審判決（九十四年度上訴字第一四六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決事實認定上訴人即被告甲○○係設於台中市○○路○段五八六之二號「殷誠資訊電腦有限公司」（登記負責人為甲○○之母楊陳翠蓮，下稱殷誠公司）之實際執行業務人員，從事資訊工程等業務，因台中縣太平市光隆國民小學（下稱光隆國小）擬辦理「校園重建－電腦及網路設備採購工程」，而以上網公告方式公開招標，甲○○有意承攬該採購工程，惟恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關確能開標決標，並使殷誠公司能順利得標，竟於民國九十二年（應為九十年之誤）十二月二十二日或二十三日間某時，經獲得在呈明影像科技有限公司（下稱呈明公司）任職之昔日同窗林本仁（業經判決無罪確定）同意配合由呈明公司陪標，並由林本仁提供該公司之營利事業登記證及公司執照影本，蓋用呈明公司與負責人黃惠美印章於該公司採購標單、採購估價單及切結書上後，交予甲○○，再由甲○○在該採購估價單上自行填寫估價金額持往投標。甲○○另於同年月二十二日或二十三日間某時，至殷誠公司供貨廠商，即位於台中市○○路之「燈塔科技股份有限公司」台中辦事處（下稱燈塔公司），向該公司副理蔡有正表明要參與上開工程投標，並要求蔡某配合由燈塔公司參與陪標，蔡有正雖未同意以燈塔公司名義參與陪標，惟仍提供其業務上取得之英創科技股份有限公司（下稱英創公司）之營利事業登記證影本及完稅證明等相關資料予甲○○，甲○○取得該等資料後，即命不知情之殷誠公司職員張雅惠前往合作金庫商業銀行股份有限公司五權分行購買供英創公司繳交押標金使用之面額為新台幣（下同）十二萬元之支票一張，並指示張雅惠填寫英創公司採購標單、採購估價單及切結書各一份供投標。甲○○嗣於同年月二十五日同時提出殷誠公司、呈明公司及英創公司上開投標資料，使光隆國小承辦人員陷於錯誤，誤認該三家公司均有參與投標之意，符合三家廠商投標要件，予以開標，經開標結果，呈明公司因未附押標金而為廢標，遂由投標金額較低之殷誠公司得標，致使開標發生不正確之結果，足以生損害於該工程案招標之正確性等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，改判仍論處甲○○以詐術使開標發生不正確之結果罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。其所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。此在同條第二項所定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之情形者，亦應以該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始得作為證據。原判決理由係以證人林本仁、張雅惠、蔡有正於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）調查時之審判外陳述，因甲○○及其選任辯護人於原審對其證據能力並未聲明異議，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。然原判決對於上開證人之審判外陳述是否具備該條項所定「適當性」之要件乙節，則未置一詞，予以說明，乃遽認其應具證據能力，尚嫌理由不備，其採證亦難認為適法。㈡、甲○○於調查局中機組調查、檢察官偵查及審判中始終否認有公訴人所指以詐術使開標生不正確之結果犯行，辯稱伊所以找來呈明公司及英創公司參與陪標，實際係應光隆國小負責本件招標之資訊組長謝國霖要求，因該工程原先上網招標，無廠商出席而流標，謝國霖表示此次再標不出去，預算將被收回，其希望該工程由殷誠公司承作，故要伊找來另兩家廠商陪標，做形式上比價，故伊並未施用詐術，亦無使該校工程招標人員陷於錯誤可言等語。原判決於理由內係以是否有他人唆使甲○○尋覓他家廠商陪標，係該人應否成立教唆犯或共犯之問題，原無礙於楊某本件違反政府採購法刑責之成立，況所指為謝國霖堅決否認，除此並無其他確切事證足以證明，因認甲○○該項有利之辯解不足採信。然證人張雅惠於偵查中到庭結證，亦稱呈明公司與英創公司之標單係甲○○填寫，伊整理產品目錄等裝入信封袋內，伊裝了三家廠商的資料，因學校（指光隆國小）要伊等準備三家廠商的資料，係謝老師（指謝國霖）表示如沒有其他人投標，該筆經費就會被收回等語（見偵卷第十三、十四頁）。此似徵甲○○上開所辯，尚非全然無據。原判決以楊某所辯僅其片面之詞，別無其他證據證明，然對張雅惠上開有利之供證，未加審酌，復未說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈢、原判決理由就甲○○被訴以蓋用偽造之英創公司及其負責人顏肇基之大、小印章，冒名偽造該公司之採購標單、採購估價單及切結書，涉犯行使偽造私文書罪嫌，係以楊某持有該偽造之英創公司及其負責人之大、小印章之原因不一，難認即係其所偽造，而燈塔公司副理蔡有正就有否將英創公司之營利事業登記證等資料交予甲○○乙節，先後所供不一，倘該偽造之英創公司大、小印章，甲○○係取自蔡有正，蔡某或涉刑責，是蔡、楊二人就此利害相反，要不能以蔡有正片面供述，逕認係甲○○所偽造，亦不能認其有偽造上開採購標單等私文書犯意，因而對甲○○該被訴部分說明不另為無罪諭知。然依原判決認定之事實，甲○○係為取得光隆國小所發包本件採購工程之施作，乃先後要求呈明公司及燈塔公司同意陪標，以作形式上比價等情。其中燈塔公司副理蔡有正於第一審審理時已證稱在此之前，伊與甲○○完全不認識，即楊某對此亦不否認（見一審中簡上卷第一○九、一一○頁），況蔡有正於甲○○要求以燈塔公司名義陪標時，尚且未予同意，則既無交情，且事不關己，按理渠似無自行偽造英創公司大、小印章交付楊某使用之犯罪動機，若謂此係渠所為，實非情理之常，而難以採信。原判決理由對此未詳加勾稽，徒以上開情由，為有利於甲○○之認定，其證據取捨論斷之自由判斷職權之行使，是否符合客觀存在之經驗與論理法則，尚非無疑，其採證自非適法。㈣、政府採購法於九十一年二月六日經修正公布，其中第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」依原判決認定之事實，甲○○為順利標取光隆國小本件採購工程，乃借用呈明公司與英創公司之名義陪標，以達成三家廠商比價之形式要件，所為自應成立上開修正後增訂之罪名。原判決就楊某於九十年十二月間所為本件犯行，認應成立修正前同條第三項之以詐術使開標生不正確結果罪，依此，政府採購法於上開修正前後規定，就甲○○所為既認均構成犯罪，自生新舊法比較問題。原判決對此未加比較其應適用之法條，亦有判決不適用法則之違法。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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