最高法院九十七年度台上字第六二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二三五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七一八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決認定上訴人有轉讓毒品予林志科，係以證人林志科片面指陳為唯一證據，並無其他積極證據可資佐證，且其歷次供述前後不一。實則係林志科經驗尿有毒品反應後，因警方鎖定上訴人犯案，雖經搜索、監聽均查無證據之情形下，要求林志科指訴其毒品來源為上訴人，林志科配合警方指示供述來源，得獲寬減其刑，對其自己亦有利。林志科誤認施用當然包括轉讓，對於上訴人無礙，而為不實指訴。原判決據證人林志科有重大瑕疵而不具證據能力之證言為上訴人有罪判決之唯一證據，顯違採證原則並判決不備理由，判決違背法令，至為灼然。（二）上訴人並無前科，且堅決否認有與劉順成共同販賣毒品予顏政忠未遂之犯行。劉順成之指訴，非惟前後明顯瑕疵，復無其他之證據足以佐證。顏政忠迭於警詢、偵查及第一審證稱：不認識上訴人，劉順成以上訴人之行動電話打給伊，說安非他命調到、但未說向何人買，未成交等語。上訴人與顏政忠不認識，絕不會以自己使用之行動電話借與劉順成與其連絡販賣毒品，揆諸常情至明；劉順成借用上訴人行動電話與顏政忠談話內容為何，上訴人根本不知情，更無上訴人提供毒品，指示內容等情。揆諸常理，有意販賣毒品者，率皆以預付卡電話連絡，以防遭追訴，斷不會以自己使用中之行動電話借與他人連絡，自陷於被追訴之危險。又上訴人曾於民國八十九年八月間吸食安非他命經法院裁定觀察勒戒一次之紀錄，並無成癮，迄無施予戒治處分或任何前科紀錄，核與販賣者均有戒治之紀錄不符。本件復未查獲上訴人持有任何毒品或販賣之分裝工具。卷附八十九年六月二十三日至八十九年八月二十一日長達兩個月之監察譯文中，並無上訴人有何販賣毒品之具體陳述，足見上訴人絕無販賣毒品之犯行。原判決以劉順成之監聽譯文認定上訴人販賣毒品未遂，顯有判決理由矛盾並卷證不符之違誤。（三）關於轉讓毒品予陳乙鋒部分，陳乙鋒於警詢初供稱安非他命係「偉仔」

、「正宏」給伊的，後又改稱向上訴人購買二次，前後已有矛盾；於第一審均證稱係與上訴人合購，警詢時是警員命其指認上訴人等語。原審徒憑其警詢瑕疵不實，無證據能力之指訴，遽為上訴人犯罪之認定，採證違法。再上訴人否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。（四）上訴人之辯解，核與證人陳乙鋒於偵查及審理時歷次之證述、證人林志科於警詢初供及第一審結證並共同被告劉順成於偵查、審理時之指述均相符，則證人等前開證述，自屬有利於上訴人之證據。原審未詳加查證，就有利上訴人部分恣意漠視，復未於理由內詳加說明其取捨之意見，殊屬率斷而有判決不備理由之違誤。（五）原審認定上訴人有販賣安非他命營利之犯意，並在旁指示價錢、數量等事宜而著手為販賣安非他命行為，然理由內並未說明其認定之依據，尤其上訴人是否有毒品可販賣？若有多達一兩之毒品，何以警方未查緝扣案？更無所謂可販賣營利之意圖。徒憑劉順成與顏政忠之監聽譯文斷章取義臆測推論，核與卷證資料明顯不符，有判決理由不備之違誤云云。

惟查原判決依憑證人劉順成、顏政忠、林政穎、陳乙鋒、林志科之證言，行動電話門號0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文、行動電話門號0000000000號與室內電話號碼0000000 號之通訊監察譯文、尿液採證代碼對照表、高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各二份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品，未遂（處有期徒刑四年），及依刑法修正前連續犯之規定，改判論處上訴人連續轉讓第二級毒品（處有期徒刑八月）各罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人矢口否認有何上開販賣第二級毒品未遂及連續轉讓第二級毒品犯行，辯稱：伊雖將手機借予劉順成，惟不知劉順成與他人通話之內容為何，伊與陳乙鋒係共同出資購買安非他命，並非將安非他命販賣予陳乙鋒，亦無轉讓安非他命予陳乙鋒、林志科云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人基於販賣第二級毒品概括犯意，分別於八十九年六月中旬及八月十日下午八時許，在其住處各以新台幣（下同）三千元、一萬五千元之價格，將第二級毒品安非他命販賣予蔡文和施用，認上訴人此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云，經調查證據之結果，認此部分曾經檢察官以八十九年度偵字第一八九五三號為不起訴處分確定在案，有不起訴處分書可稽，審視全部偵查卷宗及警卷內之所有證據資料，既無刑事訴訟法第二百六十條第一款所指發見之新事實或新證據，亦無刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審之原因之情形，檢察官非依刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴，其起訴顯有違誤，本應為不受理之諭知，惟公訴人認此部分與前開販賣安非他命未遂部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，故就此部分不另為不受理判決之諭知，在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。再同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，既於判決本旨不生影響，亦不得據為指摘有判決不備理由之違法。原判決採用證人陳乙鋒於八十九年八月二十三日警詢時供詞及監聽上訴人行動電話門號（0000000000號）與陳乙鋒住處市內電話號碼（0000000 號）之通話內容，並參酌證人陳乙鋒於原審所供，認定陳乙鋒於八十九年八月中旬，各以五百元及一千元之價格由上訴人先購買安非他命，待陳乙鋒取得安非他命，陳乙鋒再以該原價額交予上訴人，上訴人並未賺取利潤，應屬轉讓行為。另依憑證人林志科於警詢及第一審供稱上訴人於八十九年六月間在其住處，確有拿安非他命給林志科施用，並認林志科於原審翻供改稱：當初係因警員要伊指認上訴人，以為如此講沒什麼關係等語，係嗣後迴護上訴人之詞，應以林志科先前於警詢之陳述，與事實相符而堪採信。再參酌陳乙鋒、林志科二人為警採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，顯見陳乙鋒、林志科確有施用毒品安非他命，認上訴人確有轉讓安非他命予陳乙鋒、林志科吸食之犯行。原判決既已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有轉讓安非他命之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由之情形。次按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。關於上訴人販賣安非他命未遂部分，原判決依憑證人劉順成於警詢時供詞，核與證人顏政忠於警詢、偵查及第一審供述之情節相符。證人林政穎於警詢中亦證稱確有請顏政忠幫伊購買安非他命等語明確，又參酌監聽上訴人行動電話門號（0000000000號）與顏政忠行動電話門號（0000000000號）內容，於八十九年八月一日十三時許，劉順成與顏政忠之通話內容，亦顯示販售安非他命之賣方（即俗稱之貨主）並非劉順成而係另有其人，顯見顏政忠係委託劉順成代為向上訴人覓購安非他命至明。至於證人劉順成於原審翻供改稱未幫上訴人販賣毒品等詞係袒護上訴人之詞，應以劉順成於警詢之陳述，與事實相符而堪採信。因認顏政忠確有委託劉順成代向上訴人覓購安非他命，只因價格未談攏而未遂，上訴人確有販賣第二級毒品未遂之犯行。本件縱未查扣毒品安非他命，惟原判決既已綜合卷內之證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，確信其為真實之程度，據為上訴人販賣第二級毒品未遂有罪之認定，並無採證違法或判決理由不備、矛盾之違法情形。上訴意旨未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ