最高法院九十七年度台上字第六三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六三一四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一三二五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一三六０號、九十三年度《原判決漏載年度》偵字第一一九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○提起上訴，未聲明為一部，即視為全部上訴。

一、意圖販賣而持有第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月；並為相關從刑之宣告部分之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之此部分上訴。係依憑上訴人之部分自白以：於民國九十二年十月二十九日下午七時三十五分許，為警查獲扣案之第三級毒品愷他命及電子磅秤一個、分裝瓶一批等物，門號0000000000手機為伊所持用，且電話監聽所得之錄音內容確係伊與他人之關於買賣物品之對話錄音之事實不諱，而扣案之白色微細結晶二包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含有愷他命成分（一包原淨重三一．０二公克，驗餘淨重三０．九六公克、另一包原淨重０．八一公克，驗餘淨重０．八０公克），有該局九十二年十二月二十四日刑鑑字第０九二０二一二二四六號鑑驗通知書一紙附卷可憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。

而以上訴人否認有何意圖販賣持有愷他命之犯行，辯稱：伊所持有之愷他命均係供己施用，扣案分裝瓶係伊施用瓶內愷他命後洗淨備用，電子磅秤為伊女友余佩吟所有，伊借用充為檳榔攤製作檳榔時秤重材料之工具，至於他人打電話與伊聯絡買賣之物品係檳榔而非愷他命，伊與余佩吟電話通話中雖論及「賣Ｋ他命」一詞，但此係伊與余佩吟鬥氣，脫口而出之氣話云云，為卸責之詞；證人余佩吟附和其詞，意在迴護，均無可採，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，購買毒品數量多寡與是否販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，並非鮮見。扣案愷他命之淨重達三一．七六公克，雖未能據此推論上訴人於購毒之初即有販賣以營利之意圖，然經第一審當庭勘驗上訴人使用之0000000000號行動電話，於九十三年十月一日、二日與他人之電話對話內容以觀，有數通與買賣、品級、價碼、數量或重量有關，且均係他人打電話向上訴人洽購物品，買賣之物品雖然並未在雙方之通話內容中直接顯現，但其中九十二年十月二日二十一時十七分五十三秒該通電話中，買賣所採計價單位為「支」，與毒品市場中愷他命之計價單位相同，而九十二年十月二日０時四分三十九秒該通電話中，上訴人明確告知余佩吟：「去賣Ｋ他命」

。顯然有數名來電者知悉上訴人有管道購買毒品愷他命，而透過0000000000號電話與上訴人聯絡購買，上訴人並與之商談議價。是上訴人縱係為施用而購入毒品，然依其購入愷他命毒品之數量，顯逾越其個人短期之施用量，且其又持有毒品市場上慣用以分裝販賣愷他命分裝瓶一批（含瓶蓋八十個、瓶身十個；一瓶即上揭電話對話中愷他命之計價單位一支）、電子秤一個，足見上訴人自接獲要求購買愷他命之電話後，自認其持有愷他命之量既超出其個人短期需求，對方對於愷他命之需求急切，而有利可圖，乃另萌販賣愷他命營利之意圖，備妥分裝瓶、電子秤等分裝秤重之物品，再伺機販賣所持有之愷他命甚明之理由。從形式上觀察，原判決關於此部分並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人持有「大量毒品」在先，並自九十二年十月一日起萌生營利販買之意圖，卻未於理由欄說明認定之依據，自屬理由不備。且其他理由欄之論述前後矛盾，並有判決理由矛盾之違法。（二）上訴人於原審聲請勘驗九十二年十月二十四日六時四分二十九秒，由0000000000號電話與0000000000號電話之通話內容，確認該通電話係上訴人欲向毒品上游購買Ｋ他命，而非警方譯文所載係他人向上訴人買毒品，此涉及上訴人於九十二年十月二十九日遭警查獲時，持有近三十四克Ｋ他命之由來及上訴人未販賣Ｋ他命予他人，係警方將發話人與受話人錯置之結果。既未確認發話人與受話人，亦未當庭播放勘驗或命上訴人進行聲紋比對，證據雖經調查，卻不完備，實與未經調查無異，自有證據未經合法調查之違法。（三）原審並未深入調查除完整分裝瓶十個以外之「七十個瓶蓋」作用為何？又上訴人與余佩吟所稱：上訴人出去玩一個晚上約用二、三支云云，互證相符，原審捨此重要事證不採，逕認上訴人持有毒品「超逾上訴人自己短期施用量」，有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪事實，已明確認定，詳為記載；並敘明上訴人否認有販賣之意圖，辯稱：僅供施用云云，為卸責之詞；其女友余佩吟之證陳，意在迴護，非可憑信之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由或適用法則不當之情形。自不容任意指摘，而執為上訴第三審之合法理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。上訴人於原審聲請勘驗九十二年十月二十四日六時四分二十九秒由0000000000號電話與0000000000號電話之通話內容一節，經查原判決並未採該通之電話通話內容資為判決之基礎，而本件事證已明，該通電話內容縱如上訴人所稱：係其欲向他人購買毒品，而非販賣云云；及扣案之七十個分裝瓶蓋之作用如何，均不足推翻原判決依憑前開證據而確認之事實，原審未予查究，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別，仍不得執此資為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，及就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題，恣意指摘，漫事爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｍ